Sentencia Social Nº 766/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 441/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0035419

Procedimiento Recurso de Suplicación 441/2016-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Despidos / Ceses en general 800/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 766/16

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 441/2016, formalizado por el/la Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 800/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Clara frente a MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Sra Clara de nacionalidad nicaragüense con cédula de identidad nº NUM000 , prestó servicios como contratada laboral en la Embajada de España en Managua, con una antigüedad de 25-7- 2002, profesional de subalterno y percibiendo un salario mensual de 533,32 euros sin prorrateo de pagas extras. (hay conformidad entre las partes).

SEGUNDO.- El Embajador de España en Managua el 25-7-2002 suscribió con la demandante contrato de trabajo 'para el personal laboral en el extranjero', para prestar servicios laborales con la categoría de subalterno , sin perjuicio de que de forma ocasional desempeñe funciones de otra categoría profesional ..'.'.de acuerdo con la legislación y costumbre del país y las necesidades del servicio . En la clausula séptima de dicho contrato se establece que : 'A la trabajadora le será de aplicación el régimen laboral establecido por la legislación de Nicaragua y las normas que dicte el Ministerio de Asuntos Exteriores sobre el funcionamiento interno de las representaciones relacionadas con su actividad' (folios 73 al 75 al cual me remito).

TERCERO.- 'La Instrucción de Servicio núm 164 de fecha 26 de abril de 1990 por la que se fijan las categorías del personal contratado en el exterior dependientes del Ministerio de Asuntos Exteriores, y se establecen sus funciones, al respecto de la categoría de subalterno señala:

< < Subalterno: Es el trabajador que con titulación elemental realiza las tareas necesarias para atender al servicio de las unidades administrativas , efectua encargos para las mismas, distribuye correspondencia, mensajería, así como otros trabajos secundarios de análoga naturaleza , y todas aquellas que relacionadas con su categoría le son encomendadas por el Jefe de la Representación u Oficina en que preste sus servicios." '

CUARTO.- En fecha 9-4-2014 el Organismo demandado notificó a la demandante escrito de incoación de expediente disciplinario. Tanto en el pliego de cargos que se formula por el instructor, como en la resolución de incoación del expediente disciplinario se indica que 'tras un problema de tesorería que generó un descubierto de la cuenta de la representación diplomática , se llevo a cabo un arqueo de caja en fecha 13-2-2014, en virtud del cual se descubre una diferencia entre las cifras de tesorería de los documentos contables y la cifra de dinero existente en la caja ' (folios 63 a 66).

QUINTO.- En fecha 3-6-2014 el Subsecretario del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación dictó resolución por la que impuso a la demandante sanción de despido por los hechos que en la misma constan, y fecha de efectos inmediatos a la fecha de su notificación (folios 63 a 66); dicha resolución fue notificada a la trabajadora el 4-6-2014.

SEXTO.- Durante la tramitación del expediente disciplinario se acordó la suspensión de empleo y sueldo de la demandante.

SÉPTIMO.- En mayo de 2007 el canciller de la representación diplomática Sr. D. Jose Enrique ordenó a la demandante la custodia y llevanza de la caja de la representación.

OCTAVO.- La demandante no tenía autorizada su firma, para operar, en la cuenta bancaria, de la representación diplomática en Managua.

NOVENO.- En el control contable, llevado a cabo en febrero de 2013, en las cajas de efectivo, que componen la tesorería de la Representación entre los ejercicios 2006 a 2014, figura reflejado un faltante de Tesorería de 5.441,75 USD y 1.177.966,25 córdobas . (folio 158),

DÉCIMO.- El Título Preliminar del Código de Trabajo Nicaragüense regula los 'Principios Fundamentales'; en el principio II dispone que : 'El Código de Trabajo es un Instrumento jurídico de Orden Público mediante el cual, el estado regula las relaciones laborales.'

En el principio IV establece que 'Los derechos reconocidos en este código son irrenunciables'; Y en el punto V: 'El Ordenamiento jurídico laboral limita o restringe el principio civilista de la autonomía de la voluntad y en consecuencia sus disposiciones son de riguroso cumplimiento. Los derechos reconocidos en este Título son irrenunciables'.

UNDÉCIMO .- El artículo 260 del Código de Trabajo Nicaraguense , en su punto a) establece que prescriben en un mes: 'la aplicación de medidas disciplinarias a los trabajadores y las acciones de estos para reclamar contra ellas'.

DUODECIMO.- La actora no es representante legal ni sindical de los trabajadores ni lo ha sido en el año anterior al despido; se encuentra afiliada al sindicato CCOO.

DÉCIMOTERCERO.- La demandante el 13-6-2014 presentó reclamación previa a la vía judicial y el 18-7-2014 demanda judicial.

DÉCIMOCUARTO :- De estimarse la demanda, ambas partes muestran su conformidad con la cantidad reclamada en concepto de indemnización de 2.666,60 euros.

DÉCIMOQUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Procede estimar la demanda planteada por la demandante Sra. Clara .contra Ministerio de Asuntos Sociales y de Cooperación en reclamación por despido, estimar la excepción de prescripción de la sanción, y declarar la improcedencia del despido, con los efectos económicos recogidos en el art. 45 del Código de Trabajo de Nicaragua que asciende a la cantidad de 2.666,60 euros en concepto de indemnización; mas los salarios dejados de percibir desde el 9-4- 2014 al 4-6-2014 a razón de un salario día de 17,77 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/9/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad en autos núm. 800/2014 ha interpuesto recurso de suplicación el Abogado del Estado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b ) y c) de la LRJS , alegando dos motivos de recurrir: el primero para que se modifique el hecho probado noveno de la resolución impugnada, dándole la siguiente redacción:

'NOVENO. Desde marzo de 2007 la Sra. Clara fue asigna al servicio de Administración por el entonces Canciller de la Embajada Don Jose Enrique , encomendándole la custodia y gestión de la caja de efectivo de la Embajada, tanto en divisa (USD) como en moneda local (N10)

La Sra. Clara ha ejercido esta función bajó la supervisión directa de la Sra. Fátima -oficial de cancillería- y del Canciller.

La Sra. Clara disponía de un libro auxiliar o 'estadilto' donde iba anotando las entradas y salidas; como le habla ensefiado la Sra. Fátima para a llevar la caja.

A raíz de un problema de tesorería que generó un descubierto bancario, la División de Control de la Gestión solicitó a Don Nicanor , Encargado de Asuntos Administrativos, la realización de un arqueo de caja.

El arqueo se realizó el 13 de febrero de 2014 en presencia del Canciller, de la Sra Fátima y de la Sra. Clara y arrojó una cifra de 5.145.95 NIO y 216,44 USD, mientras que las cifras de tesorería según los documentos contables ofrecían, a la misma fecha, un saldo de caja de 1.215.721,32 NIO y 23.057,94 USD

La Embajada solicitó de forma Inmediata una auditoría a. la División de Control de la Gestión, que certificó un faltante de caja de 1.177.966,25 NIO y 22.841,95 USD, que venia produciéndose e incrementándose desde 2007 hasta alcanzar las cifras actúa/es. Se da la circunstancia de que este periodo coincide con el que la Sra. Clara se ha ocupado de la caja.

Durante la visite de auditoria se realizaron entrevistas a los responsables directos de la gestión y custodia de la caja de efectivo de la Embajada y la Sra. Clara reconoció:

- su responsabilidad como custodia y gestora de ingresos y pagos de la caja

- Se constataron evidentes deficiencias en la custodia de la caja, que en ocasiones durante la jornada laboral se- encontraba desatendida encima del escritorio de la Sra. Clara y abierta Asimismo, la caja se guarda tras la jornada laboral en su cajón junto con la llave que la abre.

- Que nunca habla contado el dinero de la caja nf habla realizado un arqueo.

- Manifiesta llevar un libro auxiliar uestadilio' de pagos e ingresos de la caja tanto en divisa como en moneda local, que olvida con frecuencia anotar algunos de los ingresos y pagos y que no sabe, ni nunca ha sabido, el dinero real que existe en la caja en ninguna de las monedas.

- Que en ocasiones ha realizado adelantos u otros pagos sin requerir vales o los oportunos comprobantes.

- Que cuando no tiene fondos suficientes para realizar pagos lo comunica directamente a la Sra Clara .

- Informada del faltante de caja detectado en la auditoria, dice desconocer que existiera ni donde se encuentran estos fondos.

- Preguntada por operaciones concretas (por ejemplo, cheque número NUM001 , Banpro, 27.09.2010 por valor de 2.500 USD) siempre dice no recordar.

- En la auditoria se aprecia que los Ingresos y pagos no apuntados en el libro auxiliar de la Sra. Clara coinciden de forma muy aproximada con el total del faltante de caja detectado. En concreto, durante el año 2013, se aprecia que el monto de varios cheques elaborados para el traslado de efectivo de banco a la caja de la Representación nunca fue consignado en el libro auxiliar de caja como ingreso, como tampoco lo fueron varias minoraciones abonadas por la Oficina Sectorial de la Embajada'.

El segundo alega la infracción del 'art. 15 de la Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de 31 de enero de 2008, por la que se pública el acuerdo de Consejo de Ministros de 25 de enero de 2008, por el que se aprueba el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado 3 de diciembre de 2007, sobre condiciones de trabajo del personal laboral en el exterior (BOE 8 de febrero de 2008), así como en la resolución de dicha Secretaría General de 29 de junio de 2011 por la que se aprueba y pública el acuerdo de dicha Mesa General de 9 de junio de 2011 sobre el procedimiento de régimen disciplinario del personal laboral de la AGE en el exterior (BOE 13 de julio de 2011).'

Este recurso no ha sido impugnado por la parte demandante.

SEGUNDO.-Aunque la redacción propuesta para el hecho probado noveno de la sentencia del Juzgado en el primer motivo de la suplicación viene a significar el desarrollo pormenorizado del contenido obligacional del puesto de trabajo que venía ocupando la demandante en aplicación del contrato de trabajo que había suscrito con el Ministerio recurrente, que en la redacción dada en la instancia al ordinal séptimo se dice escuetamente que se encargaban desde mayo de 2007 de 'la custodia y llevanza de la caja de la representación (diplomática)', lo que en términos genéricos incluye la descripción pormenorizada de sus tareas, no impide la estimación de este primer motivo que está acreditado documentalmente en los autos y proporciona una narración más completa de las obligaciones y tareas laborales de la actora. Lo que conlleva su estimación porque este contenido laboral obligacional personal está relacionado materialmente con la hipotética transgresión de sus obligaciones y deberes de la misma naturaleza, es decir laborales.

TERCERO.-La cuestión planteada en el segundo motivo del recurso se refiere a la prescripción de la acción ejercida por la Administración demandada consistente en despedir disciplinariamente a la demandante en la fecha y en el plazo que constan en los hechos probados que no son objeto, estos últimos datos, de impugnación. Prescripción de la acción que se ha estimado en la misma instancia al considerar que al ser las normas legales que regulan la prescripción de las infracciones y de las sanciones laborales de orden público son de riguroso cumplimiento. Sobre este particular cabe señalar que no argumenta literalmente que sean de derecho necesario en cuyo caso sería de aplicación el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores que dice que son irrenunciables y no disponibles válidamente por los trabajadores los derechos que tengan reconocidos por las disposiciones legales de esa naturaleza, aunque en una acepción amplia del concepto -derecho necesario- podría incluirse las normas de orden público al ser indisponibles por los particulares aunque sea mediante ACUERDO COLECTIVO que no es una norma pública sino privada, por lo que estima la prescripción alegada por la demandante 'pues se ha sobrepasado en más de un mes desde el conocimiento de los hechos que tuvieron lugar en febrero de 2013, con el arqueo de caja, según el Acuerdo de incoación del expediente disciplinario', dice en su sentencia , Fundamento de derecho segundo, último párrafo, hay que precisar que de las fechas que constan en los hechos declarados probados, en los ordinales cuarto y quinto: 13.02.2014, arqueo de caja en el que se descubrió una diferencia entre las cifras de tesorería en los documentos contables y la cifra de dinero existente en caja, siendo la actora la única encargada de las tareas de caja y contabilidad, su custodia y llevanza y 04.06.2014 en que le fue notificada a aquella la sanción de despido disciplinario habría transcurrido un plazo superior no a un mes sino al de tres años 'desde que la falta se hubiera cometido', porque el informe auditor se refiere al período 2007-2013. Así pues, el inicio del cómputo debe ser en el año 2007, porque no puede oponerse a los plazos de prescripción la actuación o conducta poco diligente de la Entidad respecto al control de sus cuentas y caja. Si se inició en el año 2007 la conducta infractora imputada a la actora, no puede esperarse hasta el 2014 para sancionarle, porque sobrepasó cualquier plazo, ya sea de un mes o de tres años para tenerla por prescrita. Lo que impide estimar el recurso interpuesto contra la sentencia de la instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad en autos núm. 800/2014, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0441-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0441-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.