Sentencia SOCIAL Nº 766/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2606/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 766/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2606/2018 , interpuesto por D. Jose Miguel , contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 20 de junio de 2018 , en Autos núm.
773/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jose Miguel , en reclamación sobre DESPIDO, contra las empresas DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES y ARIDOS LOS LINOS S.L., D. Pedro Antonio , D. Marco Antonio , D. Abilio , Dª. Angelica y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con intervención del Ministerio Fiscal, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2018 , por la que: ' Desestimo la demanda presentada por don Jose Miguel frente a las empresas DIRECCION000 y ARIDOS LOS LINOS S.L. y frente a don Pedro Antonio , don Marco Antonio , don Abilio , doña Angelica y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en consecuencia, absuelvo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Jose Miguel , mayor de edad, con DNI NUM000 , venía prestando servicios para la empresa ARIDOS LOS LINOS S.L., CIF B18662072, que reconocía al demandante antigüedad desde 15/06/2006, categoría profesional de oficial de 1ª conductor y salario diario bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 56,14 € brutos diarios.



SEGUNDO.- El demandante consta de alta en las bases de datos de Seguridad Social como trabajador de ARIDOS LOS LINOS S.L. y de DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, entre los siguientes períodos de tiempo: DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, alta 14/03/2005, baja 13/03/2006.

DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, alta 17/03/2006, baja 14/06/2006.

ARIDOS LOS LINOS S.L., alta 15/06/2006 y baja 10/07/2007.

El demandante suscribió con ARIDOS LOS LINOS S.L. contrato de trabajo eventual a jornada completa en fecha 14/06/2006, para prestar servicios como oficial de 1ª conductor desde el 15/06/2006 hasta el 14/06/2007. El 31/12/2006 trabajador y empresa decidieron convertir tal contrato de trabajo temporal en indefinido a tiempo completo.



TERCERO.- El actor permaneció entre el 02/06/2017 y el 26/06/2017 en situación de incapacidad temporal por enfermedad común. En el parte de alta emitido al finalizar tal proceso se hizo constar como diagnóstico determinante del mismo 'estado ansiedad.neom'.

Entre el 27/06/2017 y el 10/07/2017 el actor disfrutó de vacaciones.



CUARTO.- ARIDOS LOS LINOS S.L. entregó al demandante comunicación escrita fechada a 10/07/2017, por la que se le participaba la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el mismo día 10/07/2017.

En la carta dirigida al demandante se incluían, entre otras, las siguientes afirmaciones: '(...) Los descensos de ventas y la situación de pérdidas se mantienen desde 2015 hasta hoy, agravados en junio de 2017, por la presentación de Concurso de Acreedores de nuestro principal cliente y socio, la mercantil UCOP, S.L., y su grupo de empresas, lo que nos ha producido una importante pérdida y una previsible disminución de ventas en los próximos trimestres y años.

En el siguiente cuadro le mostramos la situación económica de 2015, 2016 y 2017 a 30 de junio, periodo este último en el que se ponen de manifiesto las perdidas por el concurso de UCOP.

EJERCICIO VENTAS RESULTADOS 2015 3.286.276.11 € -251.751,33 € 2016 3.111.968,68 € -305.772,86 € 2017 a 30 de junio. 1.640.916,56 € -1.432.383,47 € Las previsiones para el resto del año son desastrosas. Todo ello a consecuencia del cese de actividades en UCOP, y la ausencia de otros clientes y obras importantes.

La situación descrita pone en grave riesgo la continuidad de la empresa, y impide desde este momento el mantenimiento de todos los puestos de trabajo, por lo que con el único objetivo de preservar el mantenimiento del resto de los puestos de trabajo, he tomado la decisión difícil y no deseada de amortizar un puesto de trabajo de OFICIAL DE 1ª, conductor, debido a la ausencia de demanda de áridos, y a las pérdidas económicas acreditadas.

Esta medida es la menos gravosa en orden al mantenimiento del empleo y a la fijación de una productividad adecuada a la demanda, frenando con ello un desajuste que ha venido repercutiendo negativamente en la situación económica de la Empresa por el desequilibrio entre gastos y ingresos.

Por ello nos vemos obligados a amortizar el puesto de trabajo de OFICIAL DE 1ª que Ud. ocupa, con fundamento en la causa extintiva prevista en el artículo. 52,c) del Estatuto de los Trabajadores , significándole que en la sede de la empresa y en el plazo de quince días contados desde que reciba la presente, puede analizar toda su documentación contable, de la empresa.

(...) Por tanto con efectos del día 10 de julio de 2017, queda usted despedido de la empresa, por las causas objetivas citadas.

3°- A la vista de su categoría laboral de oficial de primera, salario día según convenio de la construcción de 56,14 €, y antigüedad en la empresa desde 15/06/2006, le corresponde una indemnización neta de 12.575 Euros, equivalente 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, que se le abonaran mediante transferencia a la cuenta de su titularidad donde habitualmente se le abona su salario.

Además se le abona la cantidad de 842,10 euros en concepto de falta de preaviso de 15 días.

(...)'

QUINTO.- El demandante percibió el 11/07/2017 en una cuenta corriente de su titularidad la suma de 13.417,10 €, pago realizado mediante transferencia de fecha de emisión 10/07/2017, realizada por don Abilio al concepto 'indemnización despido y preaviso'.



SEXTO.- Entre los años 2016 y 2017, 9 trabajadores de ARIDOS LOS LINOS S.L., incluido el demandante, han incurrido en situaciones de incapacidad temporal. El actor entre el 02/06/2017 y el 26/06/2017 y otros ocho trabajadores distintos entre el 25/08/2016 y el 28/08/16, entre el 17/11/2016 y el 27/12/2016, entre el 01/03/2017 y el 20/03/2017, entre el 27/03/2017 y el 03/04/2017, entre el 15/05/2017 y el 09/10/2017 y entre el 06/09/2017 y el 08/09/2017.

A fecha 15/01/2018, otros dos trabajadores de la demandada, que habían iniciado situaciones de incapacidad temporal en fechas 07/08/2017 y 23/10/2017, continuaban en la misma situación.

Al margen de las anteriores situaciones, un trabajador de la demandada disfrutó de permiso por paternidad entre el 07/12/2017 y el 03/01/2018.

SÉPTIMO.- En el ejercicio 2015 el importe total anual de operaciones relacionadas por ARIDOS LOS LINOS S.L. en el modelo 347 de operaciones con terceras personas, ascendía a la cantidad de 5.910.968,59 €.

De tal importe, 5.309,26 € se correspondían con las operaciones realizadas por todo el ejercicio 2015 con la mercantil UCOP Construcciones S.A., concentradas en el primer semestre de tal ejercicio y 249.854,81 € a operaciones con la mercantil SUMAGRA S.L. (Suministros Asfálticos Granada S.L.).

En el ejercicio 2016, el importe total anual de operaciones relacionadas por ARIDOS LOS LINOS S.L.

en el modelo 347 de operaciones con terceras personas, ascendía a la cantidad de 5.729.763,63 €.

En esta ocasión no se relacionó ninguna operación con la mercantil UCOP Construcciones S.A. y sí 95.093,02 € en operaciones con SUMAGRA S.L.

OCTAVO.- UCOP Construcciones S.A.U. fue declarada en concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil de Granada de fecha 06/06/2017 , dictado al número de procedimiento 306/2017.

En el mismo auto se declaró asimismo en situación de concurso voluntario a las empresas UCOP Grupo Empresarial S.L., Suministros Asfálticos Granada S.L., Desarrollos y Aplicaciones Sotomayor S.L. y Aguas Urbanas del Sur S.L.

NOVENO.- El 1/11/1988 don Pedro Antonio , don Abilio , don Marco Antonio y don Marino , constituyeron una sociedad civil denominada ' DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES', a la que correspondió el CIF E-18103010.

Por contrato de 09/11/1989, doña Yolanda , doña Marí Trini , doña María Milagros y doña Angelica , esposas de los cuatro socios fundadores, entraron a formar parte de la referida Comunidad de bienes.

Don Pedro Antonio y don Abilio venían apoderados con carácter solidario para realizar actos de giro y tráfico de la Comunidad de Bienes.

DÉCIMO.- En diciembre de 2013 doña Yolanda , doña Angelica , don Marino , don Abilio , doña María Milagros , don Marco Antonio y doña Marí Trini , eran socios comuneros de DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES. La mencionada comunidad de bienes era titular a efectos fiscales de la actividad económica de explotación de yacimientos mineros de clase C, y de su industria de beneficios, para la extracción de calcarenitas y rocas ornamentales, siendo titular de las concesiones mineras conocidas como DIRECCION001 , número NUM001 , en el término municipal de Escúzar (Granada), y DIRECCION002 , número NUM002 , entre los términos municipales de Padul y Alhendín (Granada), además de su planta de transformación y talleres sitos en el paraje de DIRECCION003 , del término Municipal de Padul, que junto con los terrenos donde se encuentran enclavados unos y otros, su maquinaria e instalaciones industriales diversas, constituían un patrimonio independiente o rama de actividad, dedicada a la explotación de yacimientos mineros y su industria de beneficios.

El 19/12/2013 don Abilio y su esposa doña María Milagros , don Marco Antonio y su esposa doña Marí Trini , doña Yolanda , viuda de don Pedro Antonio y don Marino y su esposa doña Angelica , como únicos componentes de DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES (también conocida como DIRECCION002 C.B.) y con la intervención de don Abilio también como administrador de ARIDOS LOS LINOS S.L., otorgaron escritura pública por la que ofrecieron a ARIDOS LOS LINOS S.L., en bloque, bienes muebles e inmovilizado antes referidos a cambio de participaciones sociales de ARIDOS LOS LINOS S.L., mercantil que aceptó tal aportación a cambio de participaciones sociales.

UNDÉCIMO.- El 29/01/2014 don Abilio presentó, como apoderado de Pedro Antonio , COMUNIDAD DE BIENES y en representación de tal comunidad de bienes, declaración censal de baja en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores, para que causara efectos desde 30/12/2013.

DUODÉCIMO.- Entre el 01/01/2014 y el 29/12/2017, DIRECCION000 C.B., no ha contado con trabajadores de alta en Seguridad Social.

DECIMO

TERCERO.- Don Abilio , don Pedro Antonio , don Marco Antonio y don Marino otorgaron el 30/10/2003 escritura pública de constitución de la mercantil ARIDOS LOS LINOS S.L., siendo nombrados administradores solidarios de la misma don Pedro Antonio y don Abilio .

El objeto social de tal mercantil venía constituido por la 'Explotación de yacimientos mineros y sus industrias de beneficios y otras afines, graveras, canteras, y producción y comercio de materiales de construcción para obra civil y pública.

El objeto social podrá ser desarrollado por la sociedad en forma directa o indirecta, mediante la participación en otras sociedades con objeto análogo.

Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley exija requisitos especiales, que no queden cumplidos por esta sociedad.' El domicilio social de ARIDOS LOS LINOS S.L. se fijó en las 'Canteras del Aguadero', s/n, en el término municipal de El Padul, Granada.

La demandada ahora citada ha desarrollado de manera fundamental su actividad en el sector de la extracción y venta de ARIDOS dedicados a la construcción.

DECIMO

CUARTO.- Entre los años 2016 y 2017 ARIDOS LOS LINOS S.L. ha cursado la baja de cinco camiones, uno por desguace en julio de 2017 y cuatro por venta el 16/12/2016.

En el mismo período ha suscrito contratos de renting par el disfrute de otros cinco camiones, tres en fecha 19/12/2016 y dos más el 13/07/2017.

DECIMO

QUINTO.- ARIDOS LOS LINOS S.L. es titular desde el año 2009 del 20% del capital social de UCOP Construcciones S.A., cuando adquirió participaciones de esta última empresa por valor de 1.999.980,30 €. Entre 2010 y 2013 ARIDOS LOS LINOS dotó en su contabilidad pérdidas por deterioro de su participación en UCOP Construcciones S.L. por importe de 662.898,16 €.

DECIMO

SEXTO.- ARIDOS LOS LINOS S.L. hizo constar en sus declaraciones de impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016 entre otros datos, pérdidas derivadas de operaciones continuadas por importe de 251.715,33 € y de 309.792,989 €, respectivamente.

DECIMOSÉPTIMO.- Las autoliquidaciones de IVA presentadas por ARIDOS LOS LINOS en los tres primeros trimestres de los ejercicios 2016 y 2017 y cuarto del 2016, arrojan las siguientes cantidades por los conceptos de bases imponibles y en su caso, también por los de exportaciones y operaciones asimiladas y operaciones no sujetas o con inversión del sujeto pasivo: Año 2016 Primer trimestre, 533.2011,75 € Segundo trimestre, 655.901,09 € Tercer trimestre, 684.665,52 € Cuarto trimestre, 701.956,86 € Año 2017 Primer trimestre, 645.433,03 € Segundo trimestre, 622.633,84 € € Tercer trimestre, 574.380,67 € Cuarto trimestre, - DECIMOCTAVO.- Tras la extinción del contrato de trabajo del demandante de efectos 10/07/2017 y hasta el 29/12/2017, la empresa ARIDOS LOS LINOS S.L. concertó contratos de trabajo de carácter temporal con once trabajadores, de los que tan solo tres trabajadores, que causaron alta en fechas 06/10/2017, 04/09/2017 y 22/08/2017, permanecían en alta a 29/12/2017.

DECIMONOVENO.- Se ha intentado sin avenencia la preceptiva conciliación previa.

VIGÉSIMO.- El actor no ha desempeñado cargo de representación de los trabajadores.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Jose Miguel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, oficial de 1ª conductor de profesión, interpuso demanda frente al despido por causas económicas practicado en su persona en fecha 10 de julio de 2017. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 20 de junio de 2018 , desestimó la demanda interpuesta.

Se alza ente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así el cambio en el hecho probado primero de la antigüedad allí reconocida al trabajador, que pasaría a ser la del 14 de marzo de 2005; así como la modificación del salario reconocido al mismo, que pasaría a ser de 57,42 €.

Debe desestimarse la modificación propuesta, que se basa en una nómina de junio de 2017 que se dice último mes trabajado íntegramente por el actor, cuando ello no es cierto, resultando por el contrario que el trabajador se halló durante el mismo en situación de incapacidad temporal durante unos 25 días. En la cantidad íntegra de la que se parte para la determinación del salario mensual, que es la correspondiente a la base de cotización de dicha mensualidad, no se tiene en cuenta la circunstancia de que se han añadido un plus extrasalarial y el importe del subsidio de incapacidad temporal por enfermedad común, que no son evidentemente salarios, y que se computan como tales sin embargo.

En cualquier caso, y en tanto que siendo el salario regulador y la antigüedad del trabajador elementos controvertidos en las actuaciones, no deben recogerse inicialmente en el relato de hechos probados, al venir a integrar conceptos jurídicos. Concurren en aquéllos por lo demás, datos fácticos suficientes para la determinación de tales extremos en la fundamentación jurídica de la sentencia que ha de dictarse en el presente recurso.

Propone igualmente la modificación del hecho probado segundo, recogiendo en el mismo como fecha de baja del trabajador, la del 10 de julio de 2017. Debe admitirse dicha reforma, que se corresponde con el contenido de otros hechos probados establecidos por la sentencia recurrida, y que parece resultar de un mero error material o de transcripción.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, mencionando dos apartados al efecto. En el primero, se pone de relieve la existencia de un grupo de empresas en el caso examinado en autos. Ambas demandadas tendrían el mismo o similar objeto social, además de ofrecer confusión de plantillas y compartir medios técnicos para el desarrollo de dicho objeto social, circunstancia que habría concurrido igualmente respecto de los medios humanos. Se apreciaría además la figura de una misma directiva empresarial, que coincidía en ambas empresas en la persona de D. Abilio . El trabajador habría cesado en la CB para a continuación iniciar su actividad en la otra empresa, que ofrece además una apariencia común con la anterior, siendo ambas denominadas como 'Los Linos'. Por otra parte, dicha Comunidad fue posteriormente absorbida por la SL, pasando a compartir socios, objeto social de la explotación y medios técnicos a lo largo de los años.

Resulta ser efectivamente cierto que el trabajador desempeñó su actividad para la comunidad de bienes codemandada entre el 14 de marzo de 2005 y el 14 de junio de 2006, pasando a realizar la misma a continuación el 15 de junio de 2006, en la empresa 'Aridos Los Linos SL'. Permaneció en la misma hasta la extinción de la relación laboral que es objeto de examen en las presentes actuaciones en fecha 10 de julio de 2017. Por otra parte, la totalidad de las personas físicas codemandadas resultaban ser integrantes de la Comunidad de Bienes, al igual que sus respectivos cónyuges. Los cuales vinieron a aportar en fecha 19 de diciembre de 2013, lo que conocidamente resultaba la totalidad de su patrimonio mobiliario e inmobiliario, a la Empresa 'Aridos Los Linos SL', a cambio de participaciones sociales en la misma. No se conoce la exacta composición personal de esta última empresa, pero sí que su administración correspondía a uno de los miembros de aquella CB, D. Abilio .

Resulta en cualquier caso claro, que tanto la CB como la empresa codemandadas, realizaron sus actividades separadamente durante al menos los siete años transcurridos entre el 14 de junio de 2006 en que el trabajador dejó de prestar sus servicios en la primera para empezar a hacerlo en la segunda; y la producción de la absorción de la primera por la SL, en fecha 19 de diciembre de 2013. Así se desprende de la aportación de documentación fiscal que indica la realización efectiva de dicha actividad. Estas operativas empresariales deben considerarse inicialmente como independientes y separadas, en cuanto que nada indica que se solaparan, o que compartieran elementos personales o materiales para el desenvolvimiento de su actividad, apareciendo en ambos supuestos, que tales elementos se encontraban separados y adscritos a finalidades diversas, por más que ambas entidades pudieran dedicarse al mismo ramo de actividad. No debe olvidarse al efecto, la circunstancia de la aportación de las propias concesiones mineras de las que era titular la Comunidad al tiempo de su absorción, por lo que no puede considerársele en absoluto como carente de objeto empresarial propio, debiendo entenderse que el contrario, que desempeñaba una actividad independiente de la realizada por la otra empresa. A lo que debe añadirse el dato de que en fecha 30 de diciembre de 2013, la Comunidad de Bienes mencionada fuera dada de baja en el censo empresarial, lo que parece indicar claramente que su continuidad empresarial había dejado de tener sentido.

La doctrina acerca de la existencia del grupo de empresas aparece claramente determinada en el criterio jurisprudencial, habiendo puesto de relieve al efecto la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017 , que 'La Sala tiene elaborada una consolidada doctrina acerca del grupo de empresas y los supuestos en los que, por la concurrencia de determinadas circunstancias, el mismo genera una responsabilidad solidaria de todas las empresas del grupo, pudiéndose citar, entre otras, la sentencia de 20 de octubre de 2015, casación 172/2014 , en la que consta lo siguiente: '2.- Nuestra doctrina sobre el 'grupo de empresas' como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica.

Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y el trascendente -hablamos de responsabilidad- 'grupo patológico de empresas'. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél - el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal ' ; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation ' ; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss ' ; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto 'Condesa ' ; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste ' ;...; 22/09/14 (RJ 2014, 5753) -rco 314/13-, asunto 'Super Olé ' ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación ' ; y 20/10/15-rco 31/14-, asunto 'Iberkake '], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones: a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo; b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen: a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' - concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.''.

La aplicación de los criterios examinados al supuesto de autos, pone de relieve la existencia de dos de empresas cuyos objetos sociales análogos, pero de las que no constan indicios de funcionamiento conjunto o coordinado, siendo también cierto que aparecen representadas por un mismo administrador social, igualmente codemandado en las actuaciones. No consta tampoco la existencia de un mismo domicilio, no constando si concurriendo por otra parte, una titularidad jurídica compartida de dichas empresas. Elementos que siendo los únicos conocidos, no pueden equivaler en todos los casos al menos, a su búsqueda intencionada en orden a la producción de fraude o perjuicio de los derechos de los trabajadores. No concurren tampoco conocidamente, los restantes requisitos puestos anteriormente de relieve, como serían los relativos a la unidad de caja o patrimonial, ni consta el ofrecimiento frente a terceros de la apariencia de personalidad jurídica única, no desprendiéndose por otra parte de las actuaciones la prestación laboral indiferenciada del recurrente a las diversas empresas integradas en el grupo.

Tales consideraciones determinan la imposibilidad de apreciar la existencia del grupo patológico de empresas propuesto por el recurrente, lo que supone la desestimación del motivo de recurso.



CUARTO.- Plantea un segundo submotivo el trabajador, aduciendo la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre. Pone de relieve que se habría cometido un error en la antigüedad y retribución del mismo, a la vista de sus nóminas del mismo y de la existencia de un grupo empresarial. Lo que supondría derecho al percibo de una indemnización de 14.165,68 €, que excede notoriamente del 10% que se ponía de relieve en la sentencia de instancia.

Ya se ha rechazado en el primero de los motivos de recurso la retribución reclamada por el trabajador, que se basaba en cálculos erróneos, como se expuso en el mismo. Respecto de la antigüedad reconocida, y a pesar de que ciertamente lo largo de toda la relación laboral con la segunda de las empresas mencionadas se ha venido a establecer en los recibos de nómina una antigüedad de 15 de junio de 2006, correspondiente con el inicio de la prestación laboral por cuenta de la misma; deberá reconocerse una antigüedad mayor, correspondiente de la del inicio de la prestación con la comunidad de bienes demandada. Lo que coloca el cómputo de dicha antigüedad en el 14 de marzo de 2005. Ello en razón de la aplicación de criterios lógicos de proporcionalidad y justicia material, por cuanto que resulta difícil negar que el trabajador desempeñó desde el 14 de marzo de 2005 su actividad por cuenta de dos empresas diversas que acabaron fundidas en una sola.

Por más que sea cierto que la absorción de la comunidad de bienes tuviera lugar en fecha muy posterior a la del alta del trabajador en la sociedad limitada, y que a la fecha de la extinción de la relación laboral del recurrente, la propia comunidad de bienes hubiese desaparecido de la actividad empresarial a todos los efectos. No se reconoce dicha antigüedad por lo tanto virtud del principio de unidad de empresa que anteriormente se vino a rechazar, sino de un criterio puramente objetivo y fáctico que intenta adecuar la realidad jurídica a la objetividad de los hechos.

Tal criterio comporta lógicamente el establecimiento de una mayor indemnización de la reconocida inicialmente el trabajador, que partía de la antigüedad reconocida en la segunda de las empresas demandadas, y que vendría a fijar el nuevo importe de la misma en 13.847,87 €, a tenor de los criterios de cálculo establecidos por el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre.

Sería preciso establecer a continuación la determinación de las consecuencias que ello debería acarrear, en orden a la determinación de si la puesta a disposición de la indemnización fue correctamente efectuada por la empresa. Los criterios jurisprudenciales establecidos al efecto aparecen recogidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018 , cuando pone de relieve los extremos siguientes: 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas. En nuestras SSTS de 22 de julio de 2015, Rec. 2393 , y de 30 de junio de 2016, Rec. 2990/2014 se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo.

De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable. (...) 1.- La aplicación de la doctrina expuesta al presente supuesto debe conducir a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida. En efecto, tras la modificación de los hechos probados efectuada por la sentencia de suplicación, consta que la empleadora aceptó como buenos y válidos los datos que la anterior empresa contratista le había facilitado cuando asumió la contrata y consta, igualmente, que durante la vigencia de la relación laboral, tales datos- específicamente la antigüedad- no fueron cuestionados por los actores. En esas circunstancias, no parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar derechos de los trabajadores aquí recurrentes sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. De ello no puede inferirse que pueda percibirse elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad en la anterior empresa según los datos que ésta le había proporcionado y que había venido aplicando sin protesta alguna por parte de los trabajadores que no mostraron su disconformidad en ningún momento. Todo lo cual abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente.

En el presente caso, en suma, nos encontramos ante un error excusable, con independencia de la cuantía de la diferencia, por la complejidad de los fenómenos interempresariales habidos y por el hecho de que la actuación empresarial se produjo con arreglo a lo que durante la pervivencia de la relación laboral se vino considerando correcto (tomar como fecha inicial de antigüedad la proporcionada por la empresa anterior).'.

No cabe sino considerar excusable el error padecido por la empleadora en el cálculo de la indemnización debida al trabajador, ya que concurrían elementos jurídicos de diversa complejidad en el cálculo de la antigüedad que debía reconocerse al mismo, dada su proveniencia de una empresa distinta, y la concurrencia de una relación compleja entre las sucesivas empleadoras, que no formaban un grupo empresarial a efectos laborales como ya se expuso. La antigüedad inicialmente recogida además, fue establecida sin oposición conocida del trabajador, lo que no pudo sino determinar un convencimiento empresarial sobre corrección.

Debe estimarse en consecuencia parcialmente el motivo del recurso, y revocarse la sentencia dictada en instancia en los mismos términos parciales expuestos, procediendo a establecer el nuevo importe de la indemnización correspondiente al trabajador, del que habrán de descontarse los importes ya abonados en tal concepto, y absolviendo a las empresas codemandadas de la acción por despido frente a ellas entablada, al no haberse venido a discutir la concurrencia de la causa económica invocada en la comunicación de cese del trabajador.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 20 de junio de 2018 , en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente a 'Aridos Los Linos SL', D. Pedro Antonio , D. Marco Antonio , D. Abilio y Dña. DIRECCION004 CB y Fondo de Garantía Salarial, en reclamación por despido, declarando el derecho del trabajador al recibo de una indemnización por importe de 13.847,87 € por causa del despido objetivo practicado en su persona, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y por sus consecuencias legales, y a la empresa 'Aridos Los Linos SL' a verificar su abono al trabajador.

II.- Que debemos desestimar y desestimamos la demanda inicialmente interpuesta frente a 'Aridos Los Linos SL', D. Pedro Antonio , D. Marco Antonio , D. Abilio y Dña. DIRECCION004 CB, así como Fondo de Garantía Salarial, absolviendo a los mismos de los restantes pedimentos deducidos en las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2606.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2606.18; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrado de la Admón. de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.