Sentencia SOCIAL Nº 766/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 824/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00766/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30016 44 4 2018 0002013
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000824 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 661/2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE: Eloy
ABOGADO: JOSE MATEOS MARTINEZ
RECURRIDOS: AMBULANCIAS LEVANTE SL, AMBULANCIAS MARTINEZ SL , MURCIANA DE ASISTENCIA Y
EMERGENCIAS SL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA, FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA , FRANCISCO
TOMAS ANTON GARCIA , LETRADO DE FOGASA
En MURCIA, a tres de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Eloy , MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L.,
AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE, S.L., contra la sentencia número 61/2019 del
Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 25 de febrero, dictada en proceso número 661/2018,

sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Eloy frente a MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS,
S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L., AMBULANCIAS LEVANTE, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS
ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.
Por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ se ha formulado voto particular el cual
se expresa al final de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El demandante viene prestando servicios para las empresas demandadas con antigüedad de 14-10-08.



SEGUNDO. El trabajador figura actualmente en situación de alta en la empresa 'Murciana de Asistencia y Emergencias, S.L.'.



TERCERO. El actor ostenta la categoría profesional de conductor y percibe un salario mensual de 1.761,91 euros por todos los conceptos.



CUARTO. El demandante presta servicios como conductor de ambulancias en turnos de doce horas, durante los cuales permanece en el centro de trabajo, a la espera de atender las llamadas del servicio 112 para el traslado de enfermos, en virtud del contrato celebrado entre las empresas demandadas y el Servicio Murciano de Salud.



QUINTO. El trabajador realizó los turnos de trabajo que figuran en el hecho segundo, apartado 3) de la demanda.



SEXTO. El actor ha venido percibiendo las cantidades que figuran en las nóminas aportadas, cuyo contenido se da por reproducido.

SÉPTIMO. Las empresas demandadas adeudan al trabajador 321,36 € en concepto de plus de antigüedad correspondiente al período comprendido entre agosto y diciembre de 2017, y 24,45 € por el plus de ambulanciero entre agosto de 2017 y julio de 2018.

OCTAVO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. La conciliación se tuvo por intentada sin efecto.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eloy , condeno solidariamente a las empresas 'MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L.', 'AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L.' y 'AMBULANCIAS LEVANTE, S.L.', a abonar al demandante la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS UN EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (2.401,81 €), con el interés anual del 10%.

Se declara la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos legalmente establecidos.'

TERCERO.- De la interposición de los recursos.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante y por la parte demandada Murciana de Asistencia y Emergencias, S.L., Ambulancias Martínez, S.L. y Ambulancias Levante, S.L.



CUARTO .- De la impugnación de los recursos.

El recurso interpuesto por la parte demandante ha sido impugnado por la parte demandada Murciana de Asistencia y Emergencias, S.L., Ambulancias Martínez, S.L. y Ambulancias Levante, S.L. Y el recurso interpuesto por las demandadas ha sido impugnado por la parte demandante.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- El actor, D. Eloy , presentó demanda, solicitando 'que, teniendo por presentada esta demanda con sus copias y documentos que se acompañan, la admita a trámite y, convocando a las partes a juicio en la debida forma, estime la demanda y condene solidariamente a las demandadas a abonarme los 5033.49 euros que reclamo con el interés por mora ex art. 29.3 ET .' La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda.

El actor, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide 'Que tenga por presentado este escrito, lo admita, me tenga por personado y por interpuesto en nombre de mi mandante el recurso de suplicación contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2019 y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que revoque la de instancia en el sentido de incrementar la cantidad objeto de condena en 2631.88 euros (o subsidiariamente 328.96 euros, o subsidiariamente la cantidad que la Sala estime procedente) más el interés por mora ex art. 29.3 ET .' La empresa, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide 'Que teniendo por formalizado el recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Cartagena , se sirva admitirlo y en su virtud dictar sentencia más ajustada a derecho por la que se revoque la de instancia, estimando la compensación invocada por esta parte y en consecuencia declare la estimación parcial de la demanda, con la condena al abono de las cantidades no controvertidas y reconocidas de 321,36 € en concepto de plus de antigüedad, y 24,45 € por el plus de ambulanciero.' El actor impugna el recurso y se opone.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Se instrumenta un motivo de recurso por el actor al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, consideramos que la sentencia es contraria al art. 37.2 ET o subsidiariamente el art. 17 del Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados de la Región de Murcia.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala considera que el motivo es inviable, pues la sentencia recurrida aplica el artº 17 del convenio colectivo, que contiene una regulación particular, y de lo alegado por el actor, en la medida en que no se trata de una alegación nueva, no resulta su infracción por lo que el motivo de recurso no puede prosperar, teniendo en cuenta que establece que' todo el personal incluido en este Convenio Colectivo que trabaje, en jornada media o total, los días 24, 25 y 31 de diciembre, 1 de enero, jueves y viernes Santo, percibirán con carácter extraordinario, y adicionalmente al salario correspondiente a dicho día, la cantidad resultante de incrementar un 100% el salario correspondiente a ese día. En el supuesto de que el trabajo efectuado alguno de esos festivos resultara comprendido dentro de la jornada anual ordinaria del trabajador, la cantidad a incrementar al salario diario sería de un 35%.

Mediante acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en cada empresa, estas podrán modificar las fechas reseñadas adaptándolas a la costumbre del lugar.' Dentro de la jornada ordinaria puede haber festivos y ello excluye que se pueda partir de la base que se recuperan festivos no recuperables. Además, la petición referente a los festivos de ámbito nacional aparece como nueva.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Se instrumenta un motivo de recurso por la empresa al amparo del artº 193,b) de la LRJS, para la adición de Hecho Probado Noveno: 'En mayo de 1993 la empresa unificó en sus nóminas los conceptos de incentivos y horas de permanencia, pasando a conceptuarlos únicamente como incentivos'.

Así como la adición de un nuevo Hecho Probado Décimo: 'El 8 de marzo de 2018 las demandadas iniciaron el periodo de consultas de un procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo proponiendo eliminar de la estructura salarial de la plantilla el concepto de incentivos. En la comunicación de inicio, la empresa manifiesta estar abonando los incentivos con el fin de satisfacer las horas extraordinarias y de presencia de los trabajadores.

El periodo de consultas fue sustituido por un expediente de mediación en la Oficina de Mediación y Arbitraje Laboral de Murcia, que culminó el 19 de junio de 2018 con acuerdo, en el que se acuerda la eliminación del concepto de incentivos de la estructura salarial, y comenzar a abonar los excesos de jornada conforme a derecho, constituyendo en la empresa un abolsa de horas y respetando las cantidades salariales del Convenio Colectivo, todo con efectos de 1 de julio de 2018.

En la nómina de julio de 2018, el trabajador demandante percibió 190,73 euros, por horas de presencia'.

También solicitó la adición de un nuevo Hecho Probado Undécimo o Decimo Primero: 'Con fecha 4 de mayo de 2018 el periódico Rojo y Negro, publicación oficial del Sindicato CGT, denunció 'la realización de unas 1.000 horas extras anuales como media por trabajador y no declaradas como tal a la Tesorería General de la Seguridad Social, eludiendo la cotización adicional de horas extras que es de un 23,60 00. El concepto utilizado por la empresa es el de incentivos. ' Vistas las alegaciones formuladas, la Sala considera que el motivo es inviable, dado que un nominalismo no puede prevalecer sobre la realidad, ya que lo importante es si en la realidad se venía cobrando o no lo procedente, en concepto de horas extraordinarias.

Con referencia al pacto, no procede su inclusión, pues computándose cantidades referentes a periodos anteriores a la fecha del pacto, debe estarse a lo probado en cada caso.

FUNDAMENTO

CUARTO.- Se instrumenta por la empresa un último motivo de recurso por la vía del apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: Fundamento Jurídico Sexto y principio general del derecho de enriquecimiento injusto. Nuestro ordenamiento jurídico exige que todo desplazamiento patrimonial, para ser lícito, se funde en una causa o razón que jurídicamente pueda reputarse como justa. Cuando una atribución patrimonial no aparece fundada en una justa causa nace una acción para que aquel que ha resultado empobrecido pueda reclamar la restitución del equilibrio patrimonial Vistas las alegaciones formuladas, la Sala considera que el motivo debe fracasar pues no se evidencia que se esté en presencia de un enriquecimiento injusto por parte del trabajador.

Además, la Sala ya ha tenido oportunidad de decidir asuntos relacionados con la problemática planteada, que se han decidido conforme se probó en cada caso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por D. Eloy , MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE, S.L., contra la sentencia número 61/2019 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 25 de febrero, dictada en proceso número 661/2018, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Eloy frente a MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L., AMBULANCIAS LEVANTE, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia; con imposición a las empresas recurrentes de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la LRJS, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte demandante.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Di cho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1. - Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0824-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0824-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILMO. SR. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ Voto particular discrepante que formula el Magistrado D. Rubén Antonio Jiménez Fernández, respecto de la sentencia de esta Sala de fecha 3 de junio de 2020, nº 766/2020, Recurso de Suplicación nº 824/2019.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulo voto particular a la sentencia dictada por esta Sala de fecha 3 de junio de 2020, nº 766/2020, dictada en el Recurso de Suplicación nº 824/2019 para sostener la posición que mantuve en la deliberación.

En la empresa existe un conflicto con alguno de sus trabajadores, pues la misma no paga cantidades por el concepto horas extraordinarias o excesos de jornada, pero si abona regularmente cantidades por el concepto incentivos. La empresa demandada mantiene que el concepto incentivos retribuye los excesos de jornada que pudieran existir, en tanto que un grupo de trabajadores, liderados por el sindicato CGT, afirma lo contrario.

Para dar solución a tal conflicto, la empresa demandada promovió un expediente en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en el que empresa y los representantes de los trabajadores acordaron sustituir el periodo de consultas por un procedimiento de mediación o arbitraje ante el Servicio Intersindical de Mediación y Arbitraje (SIMA), ante el cual la empresa y la mayoría de los trabajadores, representados por el sindicato de UGT, alcanzaron diversos acuerdos, el principal de los cuales comportaba la supresión del abono del concepto incentivos y sus sustitución por el pago de los excesos de jornada con aplicación del ET, pero otros acuerdos venían a establecer, en relación a las reclamaciones judiciales pendientes por horas extraordinarias, venían a establecer su compensación con lo cobrado por incentivos. El sindicato CGT disconforme con los acuerdos promovió conflicto colectivo que se tramitó con el nº 442/2018 ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena, el cual dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018 que fue recurrida en suplicación ante esta Sala, dando lugar al Recurso de Suplicación nº 615/2019 que fue resuelto por sentencia de esta Sala de fecha 5 de febrero de 2020.

La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar si existía o no una práctica empresarial por la que se abonaban cantidades por el concepto de incentivos, las cuales compensaban los posibles excesos de jornada.

Los juzgados de Cartagena han dictado sentencias en sentido diferente en función de hecho de apreciar o no la existencia de tal práctica empresarial, las cuales han sido confirmadas por esta Sala.

Mi discrepancia con el criterio mayoritario se basa en que, tras el acuerdo alcanzado ante el SIMA entre la mayoría de los trabajadores y la empresa, está acreditada la existencia de un acuerdo o práctica empresarial en virtud del cual las cantidades pagadas por el concepto incentivos venían a retribuir los posibles excesos de jornada que en cada caso pudieran haberse producido y ello con independencia de la validez o nulidad del acuerdo alcanzado en relación con una modificación sustancial de condiciones de trabajo, consistente en suprimir el pago del concepto incentivos para, en su lugar, proceder a retribuir los excesos de jornada que se pudieran producir conforme a derecho.

Es por ello que estimo que se debe acceder la revisión de los hechos declarados probados que se solicitan en el sentido de dejar constancia de los acuerdos adoptados ante el SIMA y, en cuanto al fondo del asunto, se debe acedera compensar las cantidades que se reconocen como adeudadas por la realización de excesos de jornada con las sumas que la empresa hay pagado por el concepto incentivos.