Sentencia Social Nº 766, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de Junio de 2000

Fundamentos

Doña María Socorro Bazarra Varela, Secretaria de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

Recurso n° 766-97

RF-A

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. ROSA Mª. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

A Coruña, a quince de junio de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación n° 766-97 interpuesto por EMPRESA "UNIÓN E…" contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. tres de A Coruña siendo Ponente el ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos n° 113-96 y acumulados 231/96 y 288/96 del Juzgado de lo Social n° 2 y 208/96 del Juzgado de lo Social n° 4, se presentaron demandas por D. EMILIO C  Y OTROS en reclamación de Salarios siendo demandado el EMPRESA "UNION E…" en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 22 de noviembre de 1996 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "Primero.- Los actores vienen trabajando para la demandada con las categorías, antigüedad y salarios que se reflejan en el hecho primero de sus demandas que se da por reproducido y probado.- Segundo.- En el año 1.995 la empresa no les abonó las cantidades correspondientes al denominado reten-llamada, promediado en los tres meses anteriores disfrute de sus vacaciones que asciende a las cantidades siguientes: D. Emilio C  Y OTROS Tercero.- Dichas cantidades se corresponden con las percibidas por los actores en las llamadas de los servicios de reten, cantidades que la empresa no incluyó en el abono del plus en las vacaciones, y que se consideran ciertas y probadas en su cuantía al no haber sido combatidas de contrario, lo que igualmente sucede con las fechas de disfrute de vacaciones señaladas por los actores.- Cuarto.- La Audiencia Nacional, en sentencia de 19 de noviembre de 1990, resolvió conflicto colectivo promovido por el Sindicato CCOO de la empresa, en relación con el abono de dicho retén, dictaminado que de dicho plus no cabe deducir cantidad por desplazamiento.- Quinto.- Las normas reguladoras del servicio de retenes, dictadas en noviembre de 1.981, y que se aportan a los autos, entienden por reten al grupo de trabajadores que una vez finalizada su jornada se encuentran localizables y dispuestos para su desplazamiento, con objeto de realizar trabajos necesarios para el funcionamiento y/o conservación de los equipos y/o instalaciones.- El reten tiene un doble componente: por un lado, la disponibilidad, que supone que cualquier miembro del retén se encuentre localizable en todo momento, durante el período que preste el servicio del retén.- Por otro lado, el desplazamiento, que supone la presencia real y efectiva en el lugar de trabajo.- Por una y otro se establece una retribución, la de la disponibilidad, fija y pagadera mensualmente, independiente del número de llamadas, por cada semana de prestación de servicio de retén, y la de desplazamiento por cada uno realizado, si bien abonable igualmente en períodos mensuales.- Percibirán además los complementos que reglamentariamente les corresponda por el trabajo efectivo realizado fuera de la jornada normal, abonándosele además los gastos de transporte.- En el año 1.995, la disponibilidad, asciende a 15.638 ptas. semanales, y el desplazamiento a 5.239 ptas. por llamada.- La prestación de dicho servicio es voluntaria, pero a los trabajadores que acepten formar parte del mismo, se comprometen a prestar este servicio por un período mínimo de una semana natural, suponiendo la inasistencia injustificada a las llamadas, la pérdida de la retribución correspondiente y la imposibilidad de continuar participando en los retenes en un período de seis meses.- Sexto.- La cuestión planteada puede afectar a un número elevado de trabajadores de la empresa."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda formulada por los actores, condeno a la empresa LTNION E…S.A. y abonarle a cada uno de ellos las siguientes cantidades, en concepto de abono del servicio de retén durante las vacaciones: D. Emilio C  Y OTROS Con fecha 23 de noviembre de 1996 se ha dictado Auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 22 de Noviembre de 1.996 y en consecuencia se rectifica en el sentido siguiente: en el encabezamiento de la sentencias el Letrado D. José Páramo Sureda representa a los actores siguientes: D. Julio G  Y OTROS El Letrado D. Francisco Pampin Miras representa a los siguientes actores: D. Juan M. G  Y OTROS.- En el hecho probado segundo se añaden los siguientes actores: D. Julio G : 5.734 ptas.- D. Ricardo L : 6.545 ptas.- D. Pedro I : 11.189 ptas.- D. José María V : 16.436 ptas.- D. Enrique C : 20.345 ptas.- D. Antonio G : 31.271 ptas.- Y en el Fallo de la sentencia se añaden los siguientes actores: D Julio G 5.734 ptas., D. Ricardo L 6.545 ptas., D. Pedro Ig 11.189 ptas., D. José María V 16.346 ptas., D. Enrique C 20.345 ptas. y D. Antonio G 31.271 ptas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda y declaró el derecho de los trabajadores a percibir en el periodo de vacaciones el promedio de las cantidades percibidas por el concepto de desplazamiento en el plus de retén, la Empresa demandada interpone recurso en el que sucesivamente denuncia la infracción (a) del art. 158-3 LPL y (b) de los arts. 7 Convenio 132 OIT y 38 ET, así como de diversa doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO.- Como ha destacado esta Sala en sentencias de 13-Febrero-99 AS. 295 y 3-Diciembre-99 R. 4854/98, la cuestión planteada en la presente litis ya fue abordada por la Audiencia Nacional al resolver -sentencia de 19/Noviembre/1990Conflicto Colectivo sobre la retribución de las vacaciones en Unión E..S.A. En tal decisión, al interpretar las normas que regulan el servicio de retenes, la Audiencia destaca la distinción entre (a) la mera disponibilidad como retén, que determina una retribución mensual fija por el solo hecho de estar localizable y dispuesto a desplazarse, independientemente del número de veces que de hecho se produzca tal desplazamiento a la central térmica, y (b) el desplazamiento propiamente dicho, que supone la presencia real y efectiva en el lugar de trabajo, y que es retribuido cada vez que se produzca. Y decide la AN -quizás sin excesiva claridad, pero según entendemos en términos opuestos a lo que en la impugnación del recurso sostiene- que en la remuneración por vacaciones únicamente ha de incluirse el primer concepto, al afirmar -precisamente- que "de ese plus fijo no cabe deducir cantidad por desplazamiento, pues no la contiene sino cuando se devengue, que se regirá por la normativa aplicable a tal situación".

TERCERO.- Si bien esta decisión de la Audiencia Nacional determina que la cuestión litigiosa se encuentre resuelta con autoridad de cosa juzgada para toda reclamación individual, por aplicación del art. 158-3 LPL, lo que supone la favorable acogida del primer motivo del recurso, de todas formas la Sala considera oportuno abundar en la conformidad normativa y jurisprudencial de tal decisión, acogiendo igualmente el motivo segundo formulado por la parte recurrente.

1.- Al remitirse el art. 38 ET en materia de vacaciones a lo establecido en Convenio Colectivo y limitarse a dictar normas sobre el mínimo de días que deben abarcar, el calendario que las distribuya y la antelación con que debe ser conocido por los trabajadores, es claro que nada resuelve por sí mismo sobre el extremo relativo a los conceptos retributivos que el descanso anual debe comportArt. Y si bien el art. 7.1 del Convenio 132 OIT dispone que en el disfrute de las vacaciones se percibirá por lo "menos la remuneración normal o media", el art. 1 del propio Convenio 132 dispone que "la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país", por lo que las prevenciones del citado Convenio OIT sólo tienen aplicación en defecto de lo acordado en Convenio Colectivo (SSTS 13-Abril-1994 Art. 2994, 8-Junio-1994 Art. 5411, 19-Octubre-1994 Art. 8057, 21-Octubre-1996 Art. 9061, 9-Noviembre-1996 Art. 8414, Auto 3-Diciembre-1998 Art. 10195 y S. 7-Julio-1999 Art. 6797), que puede -incluso- excluir algunos conceptos salariales de la jornada ordinaria, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indispensables de derecho necesario (SSTS 20Diciembre-1991 Art. 9093, 20-Enero-1992 Art. 52, 14-Octubre-1992 Art. 7631, 1-Febrero1993 Art. 721, 13-Abril-1994 Art. 2994, 21-Octubre-1994 Art. 9061, 22-Septiembre-1995 Art. 6789, 29-Octubre-1996 Art. 8181, 9-Noviembre-1996 Art. 8414 y 3-Junio-1997 Art. 4621).

2.- La ausencia de normativa pactada al efecto en la Empresa Unión E…S.A., determina que la cuestión de fondo haya de resolverse conforme a los criterios jurisprudenciales -por todas, la STS 17-Diciembre-1996 Art. 9717que fueron dictados en interpretación del precitado art. 7 Convenio 132 OIT, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el BOE de S-Julio-1974 (arts. 96 CE y 1.5 CC). Para el Alto Tribunal, como norma ha de aceptarse que las vacaciones retribuidas, que tutela el art. 40.2 CE, han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio -la "remuneración normal o media»a fin de cumplir el objeto perseguido por la institución de proporcionar descanso pleno al trabajador, objeto que podría verse afectado si mediara una discriminación en los ingresos económicos; y sólo constituyen excepción a esta regla general aquellos conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades también extraordinarias, cual es el exceso de jornada, que únicamente se retribuye cuando realmente se trabaja excepcionalmente, pues para que un concepto resulte excluido de la retribución de vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario (SSTS 20-Diciembre-1991 Art. 9093, 13-Marzo-1992 Art. 1647, 20Enero-1992 Art. 52, 14-Febrero-1994 Art. 1044, 13-Abril-1994 Art. 2994, 19-Octubre-1994 Art. 8057, 21-Octubre-1994 Art. 9061, 4-Noviembre-94 Art. 8591, 9-Noviembre-96 Art. 8414 y la citada de 17-Diciembre-1996).

3.- Muy contrariamente a lo indicado en la decisión recurrida, conforme a las normas reguladoras del servicio de retén es perfectamente diferenciable -ya lo indicábamos- entre la disponibilidad sin actividad y el desplazamiento efectivo; y este último -exclusivo objeto de debate- ciertamente supone la retribución de actividad laboral de "carácter excepcional establecida para compensar actividades también extraordinarias" (en la terminología utilizada por la Jurisprudencia previamente esbozada). Tal como con acierto pone de manifiesto el recurso, la excepcionalidad del trabajo remunerado y su consiguiente exclusión del acervo retributivo del periodo anual de descanso se pone de manifiesto en la propia normativa reguladora del "retén", al disponer "la Se entiende por retén el grupo de personas [...] que [...] se encuentran localizables dispuestas para su desplazamiento, previo aviso, a la Central Térmica [...] con objeto de realizar trabajos [...] fuera de la jornada normal de trabajo. 2ª. Se considera que la jornada normal de trabajo termina cuando el personal ha abandonado el recinto de Central Térmica con la intención de desplazarse a su domicilio". Por ello, por tratarse de actividad extraordinaria no ha de incluirse en la retribución de las vacaciones; y en consecuencia,

FALLAMOS

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por UNIÓN E…S.A., revocamos la sentencia que con fecha 22-Noviembre-1996 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social número Tres de los de A Coruña y acumulados de los Juzgados de lo Social número Dos y Cuatro, y desestimamos las demandas presentadas por D. EMILIO C Y OTROS, absolviendo a la parte demandada.

Asimismo se acuerda la devolución del depósito constituido y la cancelación del aval prestado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste y a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a quince de junio de dos mil.