Sentencia Social Nº 7660/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5886/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8019594

F.S.

Recurso de Suplicación: 5886/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 22 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7660/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA INTERCOMARCAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 20 de abril de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 402/2014 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, FUNDICIONES MIGUEL ROS, S.A. y Carlos José . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24-4-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que, desestimando la Demanda interpuesta por MUTUA INTERCOMARCAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Carlos José , y contra FUNDICIONES MIGUEL ROS, S. A., sobre grado de Incapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones recurridas.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Carlos José , con fecha de nacimiento de NUM000 de 1.963, sufrió un Accidente el 28 de Septiembre de 2.009, prestando servicios para FUNDICIONES MIGUEL ROS, S. A.:

Estaba retirando las coladas del canal hacia la caja, también salían bolas de arena de motas que no se han colado, y al tirar una de las bolas para el contenedor, en el giro de las bolas hacia atrás se hizo daño en el hombro.

SEGUNDO.- La profesión habitual del trabajador era la de PEÓN DE FUNDICIÓN.

TERCERO.- La Empresa tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la MUTUA INTERCOMARCAL, y se encuentra al corriente en el pago de cuotas.

CUARTO.- Fue dado de Alta Médica el 10 de Noviembre de 2.010.

QUINTO.- Por Resolución de 18 de Mayo de 2.011, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaró la existencia de Lesiones Permanentes No Invalidantes, derivadas de Accidente de Trabajo, con derecho a la indemnización correspondiente, a cargo de la MUTUA INTERCOMARCAL (Folios 51 Y 52).

SEXTO.- Las lesiones que dieron lugar a la declaración de Lesiones Permanentes No

Invalidantes fueron las siguientes, según dictamen de 2 de Febrero de 2.011 del ICAMS:

LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO EN MENOS DE UN 50%.

SÉPTIMO.- Por Sentencia 291/2.012, de 29 de Junio , en Autos 802/2.011 del Juzgado de lo Social 14 de Barcelona, se desestimó anterior Demanda de Incapacidad Permanente Total o Parcial del actor (Folios 131 a 136).

OCTAVO.- Por Sentencia 4.677/2.013, de 2 de Julio, en el Rollo de Suplicación 7.676/2.012 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , se desestimó el Recurso de Suplicación del trabajador contra la anterior (Folios 137 a 142).

NOVENO.- Según el dictamen emitido el 16 de Agosto de 2.013 por el ICAMS, presenta las lesiones siguientes:

LIMITACIÓN SIGNIFICATIVA DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO DERECHO TRAS BURSECTOMÍA Y ACROMIOPLASTIA EN 2010 POR HIPERTROFIA DE BURSA, ACROMION TIPO III Y ARTROSIS ACROMIO-CLAVICULAR.

DÉCIMO.- La Base Reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual es de 26.258,16 Euros anuales, establecida por Sentencia de 2 de Julio de 2.013 .

UNDÉCIMO.- Por Resolución de 25 de Noviembre de 2.013, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL le declaró en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de Accidente de Trabajo, con derecho a percibir la pensión de la MUTUA INTERCOMARCAL (Folios 16 a 18).

DUODÉCIMO.- Frente a la Resolución de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la Mutua interpuso Reclamación Previa, solicitando la declaración de Lesiones Permanentes No Invalidantes (Folios 19 a 23).

DECIMOTERCERO.- La Reclamación Previa se desestimó a 27 de Marzo de 2.014 (Folios 94 y 95).

DECIMOCUARTO.- El 6 de Julio de 2.013, el trabajador causó alta a través de la Empresa Sercomantenimiento, S. L. como conserje.

DECIMOQUINTO.- La Empresa FUNDICIONES MIGUEL ROS, S. A. se dedica a la fundición de hierro y mecanizado de piezas metálicas, la mayoría para la industria del automóvil.

DECIMOSEXTO.- Según Informe de Técnica Superior en Prevención de Riesgos Laborales, en las especialidades de Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial y Ergonomía y Psicosociología aplicada, de 25 de Septiembre de 2.013 (Folios 75 a 77):

El trabajador era Operario de rotura.

Existen dos líneas gemelas de rotura:

El puesto de trabajo es sobre una plataforma de trabajo que se encuentra aproximadamente a 50 centímetros del suelo y delante de un canal vibrante, que hace la función de cinta transportadora.

El canal vibrante está a aproximadamente 80 centímetros de la base de la plataforma de trabajo.

El operario debe arrastrar la pieza de hierro que sale por su izquierda de la línea de producción y acercársela con la ayuda de un gancho.

Posteriormente, debe realizar la separación de las piezas del molde.

Utilizan cortadores metálicos que se encuentran suspendidos de un enrollador en la parte superior de la sección.

Realiza entre cuatro y seis cortes por pieza.

Seguidamente se deshace del racimo (partes que no forman parte de la pieza) desechándolos en un contenedor situado a su espalda en el lado derecho.

Debe realizar una elevación del brazo derecho a unos 45 grados, con un ligero giro hacia atrás.

Finalmente, acaba acompañando mediante arrastre la pieza para que siga en el proceso productivo en el canal vibrante.

En ocasiones, por fallo del proceso llegan al canal vibrante bolas de arena del molde.

El trabajador debe retirarlas y tirarlas hacia un contenedor depositado en la parte izquierda trasera.

Dichas bolas pueden tener un diámetro de hasta unos 15 centímetros.

Se fabrican multitud de productos: colectores de escape, turbinas, pinzas, horquillas, bielas.

El peso de las piezas y bolas de tierra oscila entre los dos y los dieciocho kilogramos.

La totalidad de la jornada transcurre en bipedestación.

DECIMOSÉPTIMO.- El 31 de Marzo de 2.015, fue entregado en el domicilio del trabajador, sito en la CALLE000 , Planta NUM001 , Escalera DIRECCION000 , Puerta NUM002 , a Patricia , Carta de la Mutua, del tenor literal siguiente (Folios 145 y 146):

'Rogamos se persone en dispensario de Mutua Intercomarcal sito en Barcelona, Avda. Icaria-Joan Miró, el próximo día 09-04-2015 a las 09:30.- horas, provisto de la documentación médica que posea, al objeto de poder realizar una valoración actualizada de su situación clínica, en vista del próximo juicio a celebrar.

Le informamos, que al ser esta Mutua una entidad colaboradora de la Seguridad Social, no es necesaria la autorización judicial ni su consentimiento previo para que se efectúe un reconocimiento clínico tendente a la emisión de un dictamen pericial o psicológico, por lo que su comparecencia es de carácter obligatorio (LEY 36/2011).'.

DECIMOCTAVO.- El trabajador presenta las lesiones siguientes:

LIMITACIÓN SIGNIFICATIVA DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO DERECHO TRAS BURSECTOMÍA Y ACROMIOPLASTIA EN 2010 POR HIPERTROFIA DE BURSA, ACROMION TIPO III Y ARTROSIS ACROMIO-CLAVICULAR.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza el graduado social en representación de MUTUA INTERCOMARCAL invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción de los arts. 143 de la LGSS y jurisprudencia.

En concreto, la recurrente considera que no puede darse revisión de grado pues no ha existido agravación del cuadro residual anterior pues tanto el estudio biomecánico como la RM del hombro derecho de fecha 31/01/2014 (folio 130) ponen de manifiesto que el alcance de las secuelas derivadas del accidente de 28-09-09, en la actualidad son prácticamente superponibles a lo ya reconocido en la resolución inicial de 18-05-11 que fue confirmada por las sentencias recogidas en los hechos probados séptimo y octavo en la sentencia de instancia, manteniendo una limitación de la movilidad del hombro derecho en menos del 50%. Dichas secuelas por sí solas no pueden conllevar la declaración de una incapacidad permanente total y tampoco puestas en relación con la profesión habitual del actor.

No obstante, sus pretensiones no pueden ser estimadas, por cuanto por cuanto la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y que expone el Alto Tribunal en sentencia, entre otras, de 26 de octubre de 1.993 , sostiene que la revisión del grado de incapacidad precisa no solo de agravación de las limitaciones originariamente reconocidas, sino también el efectivo cambio invalidante.

A ello debe añadirse que, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado en la sentencia impugnada ( al no haber pretendido la recurrente revisión fáctica), al actor se le reconoció la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo por resolución de fecha 18 de mayo de 2011 por padecer limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50%. Recurrida la declaración, fue confirmada por sentencia de esta sala 4677/2013 , que confirmó la sentencia nº 291/2012 del juzgado social 14 de Barcelona . En la actualidad el actor padece limitación significativa de la movilidad del hombro derecho tras bursectomía y acromioplastia en 2010 por hipertrofia de bursa, acromion tipo III y artrosis acromio-clavicular. La recurrente se ampara en el folio 130 de autos sin solicitar al amparo de dicha prueba revisión de los hechos probados, a los que esta Sala debe atenerse, pues cuando se hayan aportado por las partes informes de contenido contradictorio, corresponde a la libre valoración del juzgador a quo, dentro de los parámetros de la sana crítica, la determinación del carácter prevalente que haya de darse a unos sobre otros, habiendo dado prioridad el magistrado de instancia al dictamen del ICAM obrante en el folio 71 vuelta. Consta en dicho informe que se solicitó nueva prueba biomecánica, que dio como resultado una movilidad en abducción pasiva de 113,57º el derecho y 154,37º el izquierdo. La abducción activa en el hombro derecho es de 77,59º y en el izquierdo de 142,34º, bajo peso de 1kg de 60,77º y de 139,46º respectivamente. La flexión pasiva es de 141,89º en el hombro derecho y de 162,9º en el izquierdo, siendo activamente de 91,75º el derecho y de 146,96º el izquierdo. El movimiento de rotación pasiva es de 145,78º en el hombro derecho y de 150,18º el izquierdo, consiguiendo activamente 106,74º y 140,98º respectivamente. Desde el punto de vista biomecánico, presenta una movilidad limitada del hombro derecho. En la electromiografía dinámica de superficie se aprecia un déficit discreto muscular del trapecio y supraespinoso del hombro derecho. Comparando su situación actual con la anterior, no podemos sino considerar que ha existido una agravación de su estado invalidante pues la limitación de la movilidad del hombro derecho en el año 2010 era inferior al 50% y ahora la limitación es significativa, lo que determina que no pueda realizar actividades de elevación del brazo derecho, especialmente si se realiza con carga, lo que le impide realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de peón de fundición, profesión que precisa realizar movimientos de elevación de hombro derecho, con carga de peso de entre 2 y 18 kg para lo que está limitado.

Por lo expuesto, no podemos sino considerar que ha existido una agravación del estado invalidante del actor, por lo que debemos declarar que está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, debiendo desestimar las alegaciones de la recurrente, confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social en representación de MUTUA INTERCOMARCAL contra la sentencia del juzgado social 28 de BARCELONA nº 156/2015, autos 402/2014, de fecha 20 de abril de 2015, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se impone a la parte recurrente la pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.