Sentencia Social Nº 767/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 701/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 701/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/006778

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0006778

SENTENCIA Nº: 767/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29/04/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. Cayetano , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Faustino contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de diciembre de 2013 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Faustino frente a TECUNI S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Cayetano , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'I.- El demandante D. Faustino , ha venido prestando sus servicios para la empresa TECUNI S.A. con una antigüedad de 4-5-04, categoría profesional de oficial de 1ª electricista y salario mensual con p/p de pagas extras de 1.653,48 euros (anual 19.841,76 euros).

II.- La empresa se dedica al sector diseño, desarrollo, construcción, montaje y mantenimiento de líneas aéreas y subterráneas de baja media y alta tensión'.

El demandante prestaba servicios en la sección de edificación, con anterioridad a la restructuración había dos secciones, sección de industria y sección de edificación. Hoy estas líneas de actuación han desaparecido y se han refundido en gestión de procesos.

III.- El demandante con fecha 20-5-13, recibió carta de extinción que dada su extensión se da por reproducida.

Al demandante se le ha hecho efectiva la indemnización por un importe de 10.038,85 euros.

IV.- La cifra de negocios de la empresa lo ha sido:

Gestión de procesos: 2.011, 6.964.000 y en el 2.012, 4.528.000.

En el global de la empresa: Años 2.011, 41.904.200 y en el 2.012, 31.636.300 euros.

Estos datos por trimestres lo han sido:

Gestión de procesos:

2011

2.124.000

1.876.000

1.616.000

1.348.000

2012

1.337.000953.0001.479.0007.590.000

2013

664.000

Total empresa:

2011

12.679.000

5.841.782

6.696.200

10.082.000

2012

10.147.6006.879.000 7.772.000

2013

La evolución de las horas de trabajo en la empresa lo han sido:

Gestión de negocios: 2.011, 109.319; año 2.012, 83.128.

Global empresas: 2.011, 732.341; año 2.012, 657.045

V.- Se han producido otras extinciones de contratos de trabajo de trabajadores si bien la plantilla de electricistas se mantiene en un número aproximado de 170.

La plantilla ha venido sufriendo un descenso en los años 2.011, 2.012 y 2.013, en la actualidad aproximadamente existen unos 300 trabajadores

VI.- En la empresa se llevó a cabo ERE , suspensión de las relaciones laborales, en fecha noviembre del 2.012, lo que duró durante hasta el 14 de mayo del 2.013, con acuerdo con los representantes de los trabajadores, en este se incluía al demandante.

VII.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

VIII.- Con fecha 19-6-13, se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Faustino frente a TECUNI S.A., debo declarar y declaro la extinción del contrato de trabajo en virtud de causas objetivas acordada por la empresa respecto del actor como procedente, y por tal declarando tal extinción del contrato debo absolver al demandado de lo interesado en la demanda, consolidando la indemnización abonada al demandante.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por TECUNI S.A..

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, con categoría profesional de oficial de primera electricista, declarando la existencia de un despido objetivo procedente, fechado el 20 de mayo del 2013, con carta previa y extensa con razones económicas, organizativas y productivas, que entenderá el Juzgador de instancia quedan probadas en atención a las documentales y periciales articuladas, dejando constancia de una evolución continuada en la pérdida de cifra de negocios tanto del ámbito de gestión de procesos, donde trabaja el demandante, como en el total de la empresarial. Aunque en la papeleta de demanda no se hace petición específica de nulidad del despido objetivo individual por exigencia legal de un despido colectivo e interpretación de los umbrales y teoría del goteo con fraude de ley, a la manifestación que hace el Juzgador de instancia al cuestionamiento novedoso y a la indefensión, se une la mención de falta de acreditación o prueba de lo mismo.

Los Hechos Probados 4º (causalidades) y 5º (plantilla y su disminución), además del 6º (que hace referencia a un expediente de suspensión de noviembre a 14 de mayo del 2013, con acuerdo) permiten constatar las circunstancias fácticas y jurídicas del caso analizado, que para nada hacen mención a una posible solidaridad por existencia de grupo empresarial laboral, cual se analizó en el Recurso 1074/13, en Sentencia de 18 de junio de 2013 , para la misma empresarial por esta misma Sección y Ponente.

Y es que disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador demandante plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 dela LRJS , al que se une un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.

Del mismo modo, la empresarial impugnante peticiona en un primer motivo una revisión fáctica oportuna siguiendo el párrafo b) del artículo 193 de la LRJS , que también analizaremos.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por incorporación de un nuevo hecho declarado probado (sin retocar los Hechos Probados 4º y 5º), para pretender incluir de una manera general y descoordinada no solo un cúmulo de ceses habidos desde enero del 2012 a mayo del 2013, sino también con posterioridad, sin distinción de fechas o periodos (90 días reglados), ni causalidades de las extinciones, tan solo haciendo referencia a los remitidos por la empresarial o a los peritados a instancia de las partes, para finalmente, también en referencia a los resultados de los ejercicios, incorporar su información pericial atendiendo a la cifra de negocios concreta del segundo trimestre del ejercicio de 2013.

Del mismo modo debe recordarse que la empresarial impugnante ha peticionado la revisión fáctica del Hecho Probado 4º, por cuanto entiende que han existido una serie de errores en la reproducción de datos de los trimestres referidos a la gestión de procesos y cifras de negocios, según las documentales que también se recogen y que conllevarían de ciertas cuantificaciones de cifras y cantidades.

Es aquí donde la Sala debe atenerse a su doctrina genérica en relación a la revisión fáctica en virtud de las documentales expuestas, que si bien son instrumentos probatorios que reúnen su condición, para el supuesto de autos, y manteniendo inalterados otros hechos declarados probados, en lo que respecta al recurso del trabajador, devienen inexigible la configuración en una redacción genérica e inespecífica de extinciones contractuales no diferenciadas en periodos que abarcan más allá de los 90 días reglados, y que atienden a causalidades diferidas y exposiciones no trascendentes en atención a las posteriores afirmaciones jurídicas que realizaremos.

Quiere decirse que en modo alguno se concreta en la oportuna revisión fáctica propuesta, el número de extinciones en los periodos específicos de 90 días que pudieran superar los umbrales reglamentarios, con causalidades y matizaciones, siendo que la generalidad del relato propuesto no contiene advertencia que para esta Sala realce la configuración de un número extenso, que para la empresarial ha recogido la instancia en el Hecho Probado 5º, no modificado.

Del mismo modo los resultados empresariales que acontecen en la redacción del Hecho Probado 4º, que podemos revisar a la vista de la petición de la empresarial impugnante y de los errores de cuantificación que se producen en la unidad de gestión de procesos en el cuarto trimestre del 2012, o en el total de la empresarial, atendiendo a las documentales que ha transcrito (o intentado) por el Juzgador de instancia, provocan la conclusión de que demostrada la disminución de la gestión de procesos y la evolución de las horas de trabajo en las premisas y cantidades que cifra la empresarial impugnante en relación a su información documentada, tenida en cuenta erróneamente por el Juzgador de instancia, provocan que resumidamente, y del mismo modo recíproco, la revisión fáctica del trabajador tampoco pueda prosperar en lo que se refiere a los resultados empresariales, que ni vienen matizados específicamente, ni permiten una contradicción que no sea la propia de la valoración de la prueba mediante conjeturas o interpretaciones subjetivas en referencia a un concreto trimestre del ejercicio del 2013, sin apoyatura más concreta que las propias cifras expuestas y analizadas.

Por todo lo manifestado, procederá la denegación de la revisión fáctica postulada por el trabajador, sin perjuicio de admitir las revisiones y matizaciones de las cantidades expuestas por la empresarial, a la vista de los errores y omisiones del relato fáctico recogido por el Juzgador de instancia.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que el trabajador recurrente denuncia en su motivo jurídico la infracción de los artículos 52 c ) y 51.1, además del 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 6.4 del Código civil , en doctrina de exposición para la petición de un despido nulo, discutiendo el umbral y límite acumulado por el elemento numérico de la causa objetiva de la extinción, para reconvertirlo en esa necesidad de un despido colectivo no utilizado, y solo subsidiariamente atiendo a la falta de causalidad o incluso a la existencia de un expediente de regulación suspensivo coetáneo, analizaremos las temáticas jurídicas exigibles en la argumentación de las contrapartes, principiando por las pautas de exposición amplias en la materia.

Respecto a las causas económicas, su finalidad normalmente era contribuir a la superación de esas situaciones materialmente negativas que actúan sobre el equilibrio de ingresos y gastos y se identifican como una situación perniciosa económicamente hablando. Era habitual ver que los tribunales disentían por el entendimiento jurídico de tal situación equiparándolo algunos a pérdidas o entendiendo que simplemente estamos ante una disminución de beneficios (S.T.S. de J. de Cantabria 5-12-94, Aranzadi 4881 y S.T.S.J. de Granada 5-7-95 , Aranzadi 2976). Otros, en cambio, entendían que no se requiere la existencia de pérdidas bastando con una reducción de los beneficios ( S.T.S.J. de Cataluña 4-9-96 , Aranzadi 3639 y S.T.S.J. de Castilla y León 13-2-96 , Aranzadi 361).

Lo evidente es que la causa económica había de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva (S.T.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2398) y debia probarse plenamente pues esa situación económica, que debe de ser negativa, implica la existencia de una verdadera situación de crisis actual ( S.T.S.J. de Castilla y León 21-3-95 , Aranzadi 934) real (S.T.S.J. de Andalucía de 18-11-95, Aranzadi 4233) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (S.T.S.J. de Andalucía 19-10-95, Aranzadi 3848). Pues no debía tratarse ni debía apoyarse en razonamientos en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, por contrario, que debía tratarse de una crisis eminentemente irreversible, total y contínua ( S.T.S. 24-10-96 y S.T.s.J. de Murcia 20-11-95 , Aranzadi 4398), ya que en verdad lo que se buscaba, y la finalidad de la norma previa no era otra que evitar que se produzcan las crisis empresariales definitivas, siendo siempre la búsqueda de la provisionalidad y la superación del conflicto económico la intención de todos los operadores jurídicos ( S.T.S.J. de Cataluña 26-5-97 , Aranzadi 1965). Es por ello que el empresario debía probar de forma razonada que la medida tomada intentaba contribuir a superar esa situación económica deficitaria o negativa ( S.T.S.J. de Cataluña de 23-10-95 , Aranzadi 4012), sin que la situación negativa fuera concepto comparable con la situación necesariamente positiva, pues podían establecerse otras menos negativas que también deben tener amparo ( s.T.S.J. del País Vasco de 28-5-96 ).

Por lo tanto, no exigíamos una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, tampoco la presentación de un plan de viabilidad ( s.T.S.J. de Cataluña de 15-6-95 , Aranzadi 2198), ni siquiera la adopción de otras medidas excepcionales ( S.T.S. del País Vasco 28-5-96 ). Puesto que la antigüa expresión 'contribuye a superar' equivalía a ayudar y concurrir con otras circunstancias al logro de algún fin, no siendo preciso que el Despido adoptado fuese por sí solo una medida suficiente e ineludible para superar la crisis, pues bastaba tal fin que la recisión contractual pudiera contribuir a mejorar a la empresa, es decir, que ayudara a favorecer la consecuencia de esa mejoría y que fuera una pauta acertada en el diagnóstico económico negativo, adecuada al objeto de perseguir de manera contributiva y no meramente ocasional, tangencial o remota la pretendida superación del conflicto económico ( S.T.S. 24-4-96 , Aranzadi 5297).

Con todo ello hay que afirmar que cuando la medida afectaba a la totalidad de los trabajadores y, podía suponer de hecho el cierre de la empresa, tampoco estaba obligado el empresario a acreditar que la medida tendía a hacer viable su continuidad económica y empresarial, sino que el mismo hecho del cierre, por causas económicas, es lo que debía de probarse y justificarse al objeto de causalizar la extinción contractual ( S.T.S. de Asturias 4-7-97 , Aranzadi 2415). Es por ello que sería procedente la extinción por causas económicas en los casos en los que se acreditase una existencia sostenida constante de pérdidas que justificaban la amortización de puesto de trabajo ( S.T.S.J. de Murcia de 20-11-95 , Aranzadi 4398) o, siguiendo otros criterios y otras medidas, cuando se haya instrumentado ya expedientes de suspensión de contratos, sin que se haya conseguido la reducción de las pérdidas, o cuando ante crisis estructurales y sobredimensionales de plantilla se buscan las novaciones de contratos ( S.T.S.J. de Galicia 2-12-95 , Aranzadi 4584 y S.T.S.J. de Baleares 27-12-95 , Aranzadi 4703). Por lo tanto, son pautas jurídicas de acreditación de pérdidas suficientes mediante comportamientos razonables que pretendan superar, supervisar una reducción de las pérdidas, mediante una disminución de costes o cualesquiera otras soluciones que con anterioridad, por imperativo jurídico y económico no pudieran haber sido llevadas a cabo ( S.T.S.J. de Cataluña 29-12-95 , Aranzadi 4933).

De tal forma que devenía improcedente la extinción contractual por tales causas económicas si no se acreditaban unas pérdidas, sino que sólo se demuestran, de forma exclusiva, una disminución de beneficios (S.T.S.J. de Andalucía de 5-7-95, Aranzadi 2976) o una disminución de ingresos y beneficios netos ( S.T.S.J. de Murcia 13-6-95 , Aranzadi 2698). Por cuanto lo que se trataba de acreditar es la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado ( S.T.S.J. de Navarra 26-9-95 , Aranzadi 3932), no bastando simples criterios de conveniencia, oportunidad, discrecionalidad, sino requiriendo la acreditación de la amortización del puesto de trabajo a modo y manera de contribución a superar esa situación económica negativa no bastanto, por tanto, que la medida fuera inocua ( S.T.S.J. del País Vasco de 10-10-95 , Aranzadi 3707 y 12-12-95 Aranzadi 4759). Ya que no basta, aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarcaban éstas en las medidas de nuevo contexto de decisiones orientadas a la superación de la situación de la empresa ( S.T.S.J. de Castilla y León de 13-2-96 , Aranzadi 360).

Todo lo manifestado, en la actualidad viene superándose con la redacción y doctrina judicial que aplicaba el Real Decreto 10/10 y la Ley 35/10, y nos lleva a una nueva vigencia y redacción del Real Decreto Ley 3/12 y hasta la reforma última de la ley 3/12 (por cuanto nuestro despido viene fechado el 20 de mayo de 2013). Por ello debemos analizar la nueva redacción de las causas del despido por razones objetivas, intentando solventar algunas deficiencias que se han querido superar mediante la atribución de una mayor certeza en el refuerzo de la causalidad, con una flexibilidad que nos advierte de que la situación económica negativa se desprende de la existencia de unas pérdidas actuales, o previstas, que afectan a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, bastando con acreditar los resultados alegados (pérdidas), justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, que viene basándose en una disminución persistente de su nivel de ingresos ('ordinarios' llegará a decir la Ley 3/12) o ventas, entendiéndose en todo caso que las disminuciones persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos (la Ley 3/12 llegará a matizar, 'en comparación al trimestre del año anterior'), siendo diferente de los trimestres que se recogen para la suspensión o el descuelgue (que son dos según el artículo 82.3 de E.T .). Con ello se sigue manteniendo una causalidad finalista y mínima, pero se pretende dar mayor objetividad al juicio de racionalidad.

Del mismo modo eran causas técnicas las que podían producir alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevaban reestructuraciones de servicios o especialidades propias. Eran causas organizativas las decisiones del empresario de reajuste, de organización productiva y de plantilla, aun cuando ésta no se fundamente en una previa inversión empresarial para renovación de los bienes de equipos. Y serán causas de producción, finalmente, las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que impone la transformación o reducción de la producción.

Lo evidente es que estas tres últimas causas, al no exigirse venir predeterminadas de situaciones negativas de la empresa, exponen una causalidad de desvinculación de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables ( S.T.S.J. de Murcia de 17-7-95 , Aranzadi 2827), pero que deben de tener un carácter real y actual y no futurible, y pueden matizarse en relacion no ya sólo a la globalidad de la empresa sino que exigen un estudio del centro de trabajo en un ámbito de apreciación en que no resulta necesaria atender a la totalidad de la empresa sino que podría exclusivamente basarse en el espacio laboral o centro de trabajo, sin atender al conjunto de la entidad empresarial (basta con analizar la situación de los concretos centros de trabajo sin necesidad de observar la situación de la empresa en su conjunto).

Con todo, la reforma habida por Real Decreto Ley 3/12, que será secundada por la Ley 3/12, viene a manifestar que se entiende que concurren causas técnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, matizando también que lo es en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por lo tanto la exigibilidad legislativa de aplicación hace superar la antigüa Ley 35/10 y su Real Decreto Ley 10/10, con una reforma en flexibilidad de la causalidad y diferenciación de supuestos que aborda el vigente artículo 51.1 del E.T ., que ya es aplicable al supuesto de autos en el momento de la extinción contractual.

Por otro lado, y aun cuando el Juzgador de instancia ha considerado que estamos ante un cuestionamiento nuevo, que entiende finalmente que tampoco se probaría, esta Sala por una tutela judicial bien entendida va a dar contestación a la causalidad notoria de la extinción contractual objetivada, que lo es mayormente organizativa y productiva, además de económica, bajo los parámetros de la infracción denunciada de los artículos 52 y 51 del ET , aun cuando no se haga mención al artículo 122.2 b) de la LRJS , ni al artículo 1.1 de la Directiva 98/59 para la temática específica de la superación de los umbrales propios de los despidos individuales y reconversión en un despido colectivo nulo, respecto de la horquilla de las mensualidades anteriores y posteriores a las extinciones, que exigen una aplicación de doctrina jurídica y jurisprudencial exquisita.

Y es que de conformidad con el art. 51.1 del ET en los supuestos propios en los que la actividad empresarial subsiste, el despido habrá de articularse como despido colectivo siempre que el número de extinciones contractuales realizadas a iniciativa empresarial, y por los motivos no inherentes a la persona del trabajador, en un periodo de 90 días, alcance un número de trabajadores de al menos 10, si bien la empresarial debe tener 100 trabajadores, siguiendo en tal proporción según dicta el articulado, donde de no llegarse a tal umbral la decisión extintiva se puede intrumentalizar por los cauces del despido individual por causas objetivas económicas. Dicha distinción entre los despidos individuales y los despidos colectivos, basados en estas causas objetivas, provocan el régimen diverso en función del número de empleados afectados, siendo por tanto que tal número de trabajadores marca el límite entre uno u otro despido, por cuanto el despido colectivo se somete a una autorización administrativa (sin perjuicio del actual Real Decreto Ley 3/12) y debe ser tramitado a través de un expediente de regulación de empleo, mientras que las extinciones individuales de los contratos de trabajo por decisiva objetiva de amortización se pautan en despidos individuales conocidos como el presente.

Pues bien, al objeto de determinar el número de extinciones contractuales que se van a realizar, o van a ser objeto de un despido individual o colectivo, deben previamente pautarse desde unos elementos de cómputo que tienen en cuenta la unidad del trabajo para la que se establece el número de afectados, la plantilla total de dicha unidad, además del periodo de cómputo y las extinciones computables que se reflejan, entre otros, en los arts. 51.1.1 , 4 y 5 ET . No olvidemos que las consecuencias de no advertir los cauces procedimentales formales propios del despido colectivo hacen que los despidos individuales efectuados sean nulos ( art. 124 de la LPL , hoy LRJS).

Incluso aqui podríamos añadir la contemplación del supuesto prototípico del fraude de Ley en el uso del despido por amortización de puesto de trabajo individual, simbólicamente denominada 'despido por goteo', en conductas empresariales que, intentando eludir el despido colectivo, distancian las extinciones de contratos individuales para saltarse el umbral mínimo de afectación que analizaremos, descubriéndose que aún cuando tal umbral en el periodo de 90 días formalmente no se incumpla, se provocaría, con su evitación, una finalidad perversa alargando, distanciando o goteando, las extinciones anteriores o posteriores que debieran de ser calificadas como nulas (en general las últimas que son las que cualifican el cúmulo de umbrales).

En el mismo sentido nuestros recursos 2700/10, 2773/11 y 220/12 entre otros muchos.

Sobre esta temática propia del despido objetivo colectivo y la selección de las unidades para establecer los cómputos, debe esta Sala matizar que nos encontramos inicialmente ante una duda interpretativa respecto de la determinación de la unidad de empleo, sobre la que se debe aplicar el número de extinciones propuestas para determinar si se exceden o no los umbrales numéricos conocidos, puesto que si bien el art. 51.1) del ET y el RD 43/1996 en su art. 1 ) establecen como unidad de cómputo la empresa, sin embargo la Directiva 98/59/CE en su art. 1.1 ) fija la unidad de cómputo en el centro de trabajo, siendo que esa discrepancia interpretativa de las regulaciones viene a resolverse a favor de la norma nacional en múltiples resoluciones judiciales de las que citamos las siguientes ( sentencia del TSJ de Cantabria 55/97 AR ee1550, sentencia del TSJ de Burgos 276/97 AR 1878 y sentencia del TSJ de Valladolid 146/99 AR 2724, como bien deja patente la sentencia del T. Supremo de 18 de marzo de 2009 recurso 1878/08). Por ello el criterio judicial es que la unidad de cómputo debe ser la empresa entendiendo que la misma puede estar compuesta de distintos centros de trabajo, y aún cuando presentemos como problemáticas interpretativas las situaciones de unidades productivas diferenciadas, grupos de empresas, grupos familiares, administraciones,....

La segunda pauta identificativa respecto de la plantilla, que la unidad laboral exige en su cómputo, también debe determinarse con el sumatorio de todos los trabajadores de aquélla plantilla con independencia de sus contrataciones (indefinidas o temporales) a la fecha de la extinción contractual (o su preaviso).

Con todo, la problemática esencial que concuerda con la jurisprudencial viene basada en el periodo de cómputo donde se definen el número de extinciones a realizar, y que se plasman en el plazo de los 90 días establecidos en el art. 51.1 ET , puesto que ni el Estatuto de los Trabajadores ni el Real Decreto 43/1996 (hoy Real Decreto 801/2011 de 10 de Junio) establecen el término inicial de ése cómputo, siendo que la jurisprudencia social permite su comprobación hacia adelante o hacia atrás, en el doble sentido que exige calificar las extinciones contractuales colectivas, individuales o plurales en los concretos periodos con doble operación de observación de todas aquellas finalizaciones o extinciones contractuales que puedan ser computables para observar esos umbrales. Y es que si bien es normal que el cómputo de los 90 días deba hacerse hacia atrás, mirando en el pasado desde la fecha en que la empresa se plantea de realizar nuevas extinciones, no sólo desde el cese controvertido, enjuiciando en función de las situaciones presentes en el momento en que se acuerda, analizando las extinciones producidas, no lo es menos que también cabe analizar los ceses con un efecto hacía adelante o de futuro, en la medida en que establecen los datos que habrán de tenerse en cuenta para valorar ése carácter individual o colectivo de la extinción posterior, de ahí que hayamos advertido la consideración del llamado despido colectivo por goteo al fraccionamiento de los despidos individuales objetivos mencionados. Para más ilustración véanse las STS 16.11.04 R. 127/04 , 24.9.02 R.588/02 y 18.3.09 R. 1078/08 .

Finalmente debe abordarse la importante delimitación de cuales son las extinciones computables ( art. 51.1.4) del ET ) que deban valorarse, de entre las realizadas en el periodo de 90 días, para cálculo a los efectos de los umbrales, evitando cualquier tipo de fraude en la realización de extinciones individuales por motivos distintos, que exigen analizar las extinciones computables de cualesquiera otras finalizaciones producidas en el periodo de referencia a iniciativa del empresario, en virtud de cualquier causa no inherente a la persona del trabajador, en la expiración del tiempo convenido o de la realización de una obra o de servicio ( art. 49.1c ET ), siempre que su número sea, al menos de 5 trabajadores. Por cuanto estas reglas interpretativas tienen unas dificultades jurisprudenciales, no ya sólo en la expresión indeterminada de 'motivos no inherentes a la persona del trabajador', que traída de la normativa comunitaria no presenta una equivalencia en nuestro derecho nacional, y permite o exige la valoración de cada una de las causas extintivas enumeradas en el art. 49 ET , puesto que tan solo deberemos eliminar de dicho cómputo la expiración del tiempo convenido en la realización de la obra o servicio ( art. 49.1c ET ), que afecta a un hecho objetivo que delimita la duración del contrato y que se acuerda en el momento de su celebración), pudiendo también eliminar del cómputo los supuestos extintivos referidos a causas consignadas válidamente en la contratación, o hasta los mutuos acuerdos sino se producen a instancia del empresario sino por voluntad concorde de las partes (dificultad en las bajas incentivadas o jubilaciones anticipadas). Sin embargo parece computable la resolución de un contrato que se base en un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario propio del art. 50 del ET o de otras modificaciones sustanciales (art. 40 y 410), analizando con ello que tales causalidades responden a una voluntad empresarial o del trabajador según las conductas de ambos. En general, entendemos que el despido disciplinario es computable sin perjuicio de las matizaciones de su calificación que relata la sentencia del T. Supremo de 7.10.97 RJ 69/91, según voluntad empresarial.

Lo que es evidente es que atendiendo a ese número de extinciones contractuales la empresarial no puede recurrir a despidos objetivos individuales por amortizaciones económicas cuando en el periodo de referencia de esos 90 días el número de trabajadores despedidos, o que vean extinguido su contrato ajeno a su voluntad, se comprenden dentro de esos límites cuantitativos que tantas veces se ha relatado en el art. 51.1 en relación al 52 del ET .

Y es que llegado al caso de autos, y aunque hubiésemos aceptado la revisión fáctica propuesta por la recurrente, en un número indeterminado de extinciones, cuyas documentales cercioran determinadas causalidades que no explaya o circunscribe el recurrente, lo cierto es que la exigencia inequívoca de una proporción de extinciones que atienda al número de trabajadores de la empresa o plantilla, centro o unidad (recogidas en el Hecho Probado 5º inalterado), provocan que nuestra respuesta judicial venga avocada a atender a cada estudio de las finalizaciones contractuales en la globalidad de la empresarial desde los umbrales propios de estos despidos que habrán sido pluri-individuales, y que impiden en el supuesto de autos reconvertir en un despido colectivo, no ya solo por la delimitación o exquisitez exigible en el recurso de suplicación, sino también por la imposibilidad de reconvertir en nulidad una aplicación estricta del articulado reseñado, donde la recurrente no ha acertado a invocar más que un número de extinciones contractuales a computar, que no alcanzan el límite máximo en función del número de trabajadores de la empresarial, en criterio judicial que atiende nuestra normativa propia (más que la comunitaria), y que se advera por las habidas única y exclusivamente en el periodo de 90 días, y no en el año y medio, como pide el recurrente, sin distinción de épocas o causas.

A mayor abundamiento debemos ahondar igualmente en las respuestas a la causalidad que invoca subsidiariamente el recurrente en relación a la acreditación de las circunstancias negativas en la producción, organización o causalidad económica, bajo los parámetros de las cifras de negocios, gestión de procesos o evolución de las horas de trabajo, cuya plasmación fáctica y jurídica realza la verosimilitud de la carta de despido en la actividad probatoria desplegada y creída por el Juzgador de instancia, y que debe confirmar esta Sala, por cuanto queda acreditada y justificada esa necesidad de extinción.

Y es que cree esta Sala, en coincidencia con el Juzgador de instancia, que la empresarial sí ha acreditado la causalidad productiva y finalmente económica, que esforzadamente había presentado en la carta de despido extensa, y que engloba no solo en la unidad en la que presta servicios el trabajador, sino el resto de la empresarial, con unas realidades de afectación para con las cifras de negocios, gestión de procesos y horas de trabajo, en descenso mantenido, que demuestran la inexistencia de una visión conjunta o puntual que sea contraria a la caída de la actividad o presente posibilidades para el mantenimiento del empleo. Los datos económicos y productivos, incorporados en los hechos declarados probados en virtud de las pruebas documentales y periciales, recogen una disminución en la cartera de pedidos y horas de trabajos, con proyecciones empresariales que evidencian la exigibilidad de la disminución del personal para hacer frente a trabajo real existente.

Del mismo modo se comprueba, que a pesar de existir un expediente de regulación suspensivo con anterioridad a la extinción aquí analizada (hasta mayo del 2013), la evolución de la causalidad económica y productiva acontece no ya solo para el acuerdo suspensivo, sino también para la extinción individual, que no se pauta en los mismos criterios o causalidades, sino que descubren separadamente la disminución de la facturación y la evolución negativa. Por lo tanto, no estamos ante supuestos de identidad entre causas suspensivas y extintivas que provoquen una declaración judicial compaginable (Recurso 1845/12).

Por todo lo mencionado, procederá la íntegra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS , no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Faustino contra la sentencia de 16 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº10 de los de Bilbao , en autos nº 670/13, seguidos a instancia del hoy recurrente contra TECUNI S.A., confirmando la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0701-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0701-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.