Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1335/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 767/2020
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
Dª. María Luz García Paredes
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 15 de septiembre de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado don Emilio Álvarez Tirado, en nombre y representación de Navantia SA y de Izar Construcciones Navales SA contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2017, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en recurso de suplicación nº 703/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Cartagena, en autos nº 171/2016, seguidos a instancia de doña Marina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), y contra Navantia SA e Izar Construcciones Navales SA.
Ha comparecido en concepto de recurrido doña Marina, representada y asistida por la letrada doña Pilar Lahera Chamorro y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), representados y asistidos por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 19 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Social número Tres de Cartagena, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Marina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y contra NAVANTIA S.A. E IZAR S.A, declaro el derecho de la actora a percibir el recargo de las prestaciones económicas de su pensión de viudedad e indemnización a tanto alzado, por el fallecimiento de su esposo DON Faustino, derivadas de enfermedad profesional, por un importe del recargo) por incumplimiento de las medidas de seguridad en trabajo; condenando a las empresas codemandadas NAVANTIA S.A. E IZAR S . A, a pagar solidariamente a la demandante el recargo de las prestaciones económica.'
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:
'PRIMERO: La actora DOÑA Marina, nacida el NUM000/1951 con DNI n NUM001, es pensionista de viudedad con efectos del día 1/02/2008, sobre una pensión cuya base reguladora es de 2.291,22 €, y un porcentaje sobre la misma del 52/8.
SEGUNDO: La pensión de viudedad deriva del fallecimiento de su cónyuge DON Faustino, fallecido el 19/01/2008, a quien se le reconoció una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA derivada de enfermedad profesional en fecha 27/09/2007, por padecer Linfoma no hodkin diagnosticado en 1995 y tratado sin evidencia de recidiva actual. Diagnosticado en octubre de 2006 de mesotelioma pleural bifásico, tratamiento con quimioterapia, antecedente profesional de exposición al asbesto.
TERCERO.- El fallecido DON Faustino fue trabajador de la Empresa Nacional Bazán de C.N.M. S.A. , posteriormente convertida en IZAR S.A., y actualmente NAVANTIA S.A., con la categoría profesional de operario 3ª tubero y después encargado, prestando servicios desde el 7/08/1972 hasta el 29/09/1986 en que fue baja por expediente de regulación de empleo.
CUARTO.- La actora presentó demanda en reclamación de daños y perjuicios por la enfermedad profesional, contra NAVANTIA Y MUSINI S.A. DE SEGUROS, iniciando papeleta de conciliación en fecha 10/08/2008, y demanda en el Juzgado, en fecha 16/10/2008. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social número dos de los de Cartagena, que dictó sentencia en fecha 28/02/2013. En los hechos declarados probados 7º, y 8º de dicha sentencia se declara: '7º.- Los motores de los barcos iban forrados de amianto y como iban calientes soltaban unos gases que no se podía ni respirar. Para la realización de su trabajo utilizaban mascarillas de papel ya al final de la vida laboral del fallecido en la empresa y nunca le informaron o le formaron sobre elamianto y no han visto mediciones sobre amianto. Se realizaban reconocimientos médicos anuales. (testifical practicada decompañeros de trabajo del actor). Testifical que pone de manifiesto asimismo que era tal su ignorancia sobre el amianto que a veces utilizaban las planchas de ese material a modo de almohada y para recubrir el suelo donde se acostaban y tenían dos monos de trabajo uno azul que incluso se lo llevaban a su casa para lavarlo y otro blanco que se quedaba en la empresa. Igualmente se constata por la testifical practicada que las tuberías iban forradas de amianto y dicho material se utilizaba por todo el barco y que había mucho polvo en el ambiente y solo se medían los gases por el peligro de explosión y los propios trabajadores iban limpiando y barriendo y sin duda levantando polvo y en las reparaciones se desprendía amianto al retirar los tubos. El amianto recubría todas las superficies para evitar cualquier prendimiento por una chispa desprendida de la soldadura. La empresa demandada utilizó hasta la década de los años 80 el amianto en la construcción y reparación de buques cono aislante en cables, tuberías y calderas. A partir de los años 80 deja de utilizar el amianto pero se continuó trabajando con ese elemento en la reparación de los buques ya construidos. El trabajador fallecido estuvo durante el desempeño de su profesión habitual en contacto directo con el amianto pues el hilo de amianto era utilizado como material aislante tanto en la construcción como en la reparación de buques, y también, estuvo en contacto con el referido elemento cuando trabajaba en el interior de los buques de forma simultánea con otros oficios. La empresa demandada no efectuó las medidas de evaluación y control de los niveles máximos de concentración del ambiente de trabajo, ni usó la ropa de trabajo adecuada, así como tampoco más ropa de trabajo adecuada, así como tampoco mascarillas; con filtros metálicos. 8º.- En fecha 30 de mayo de 1994 se levanta por la Inspección de Trabajo Acta de Infracción contra la empresa 'Izar, Construcciones Navales, S.A la que se impone a la referida entidad una sanción de 600. 000 euros por lacomisión de una infracción muy grave en su grado mínimo. En la visita girada por la Inspección de Trabajo a la que se refiere el Acta de Infracción referida, se constata: la realización de tareas de desguace en los buques (concretamente vaciado de piezas de las respectivas salas de máquinas, para lo cual se había efectuado un corte mediante sierra) encubierta de madera de los referidos buques, dejando al descubierto buena parte de las salas de .máquinas con el objeto de poder extraer posteriormente mediante grúas, las piezas de mayor volumen y peso. La práctica totalidad de los conductos, de todos los tamaños de los aparatos, máquinas y motores instalados en referidas salas de máquinas estaban revestidas de amianto calcinado, a consecuencia del calor y el tiempo en dichos conductos. El riesgo de exposición al amianto, sin dar cumplimiento a las previsiones y controles establecidos en los arts. 6 al 15 del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto, aprobado por OM de 31 de octubre de 1984, y sin cumplirse lo dispuesto en el art. 25 del Reglamento de Salud Laboral , aprobado por Acuerdo de 11 de abril de 1991. No establecimiento de un plan de trabajo para someterlo a la aprobación de la Autoridad Laboral.'. Y en los hechos declarados probados 11 y 12 se indica: 11º.- En relación a la demandada aparecen como normas o actividades de protección: Cursos de formación desde 1980 para diversas profesiones; Reglamentación de Trabajo enBazán. Existía una operativa de muestreo, conteo y evaluación de amianto en suspensión aérea, desconociéndose fecha exacta de su redacción; Normativa S17 de octubre de 1976; Hoja llamada 5-23 ' Instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de exposición al amianto de febrero' de 1977', donde se indica que debe haber mascarilla, gorra o capucha y mono adecuado, medios de extracción localizada, que no se diseminen por el exterior los residuos y que si se puede se humedezcan porque se reduce empolvamiento, utilizando aspirado o barrido. La norma de Higiene Industrial HI 1 de 25 de noviembre de 1982 tiene por objeto cumplir la Orden de 30-09-1982, incluye evaluación mensual de concentración ambiental de fibras de amianto y trece medidas concretas; también existe la norma instrucción TF 7 de 1982 para los trabajos en los que se manipula amianto con nueve recomendaciones. La instrucción TFH-I de 1985 dirigida a cumplir la Orden de 31 de octubre de 1984 para trabajos que se efectúen con amianto con trece recomendaciones, en su apartado 8 se dice 'Se dispondrá de señal es de precaución en todas las zonas de trabajo en las que la concentración de fibras supere los límites permitidos y que los trabajadores que realicen esos trabajos deben utilizar obligatoriamente mascarillas autofiltrantes homologadas. Se revisó en 1989, 1995 y 1999. Dada esta normativa protectora y reguladora, hasta 1999 en la empresa se realizaban trabajos de manipulación de amianto esencialmente en desforrados y reparaciones. 12º.- La parte actora interpone papeleta de conciliación 14 de agosto de 2008 celebrándose el acto deconciliación el 3 de octubre de 2008 con el resultado de sin AVENENCIA. Y en la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que estimo la demanda de Reclamación de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL, formulada por Dª. Marina, D. Anton, D. Augusto y Dª. Camila en su calidad de herederos de D. Faustino frente a las Empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S. A, y NAVANTIA S. A, y debo condenar y condeno a las indicadas Empresas de forma solidaria al pago a los demandantes de la Indemnizaciones siguientes: 130.000 euros a Dª. Marina; 20.000 euros a D. Anton; 20.000 euros a D. Augusto y 30.000 euros a Dª. Camila y respecto a los intereses tal como ya se ha referido en la fundamentación jurídica y a lo que deberá estar y por ello pasar las condenadas y con desestimación de las excepciones formuladas.' Dicha sentencia fue confirmada por sentencia del la Sala de lo Social del TSJ de la Región de Murcia de fecha 16/06/2014, y es en la actualidad firme.
QUINTO.- En fecha 5/11/2015 la actora solicitó incrementó en las prestaciones de muerte y supervivencia, recargo de prestaciones, que fue denegada por resolución del INSS de fecha 25/11/2015, en que se desestimaba la solicitud al 'DENEGAR la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad contraída por el trabajador Faustino, solicitada por Marina contra la empresa NAVANTIA S.A sucesora de IZAR S.A. (antigua Empresa Nacional Bazán de C.N.M. S.A.) y contra la empresa IZAR S.A. (antigua Empresa Nacional Bazán de C.N.M. S.A.) por haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de la Resolución de las prestaciones por muerte y supervivencia hasta la solicitud de recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.'
SEXTO.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 29/02/2016.'
TERCERO.-Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de Navantia, SA y de Izar Construcciones Navales SA, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2017, en la que consta el siguiente fallo: 'Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por NAVANTIA, S.A. e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., contra la sentencia número 327/2016 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 19 de septiembre, dictada en proceso número 171/2016, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Dª. Marina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NAVANTIA, S.A. e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.'
CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, por la representación letrada de Navantia, SA y de Izar Construcciones Navales SA, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 18 de diciembre de 2015, recurso 2720/2014.
QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser considerado procedente. Por providencia de fecha 26 de junio de 2020, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 15 de septiembre de 2020, en cuya fecha tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- 1.La cuestión controvertida radica en dilucidar si el plazo de prescripción del recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social se interrumpe por la interposición de una demanda de reclamación de daños y perjuicios derivada de la misma enfermedad profesional.
2.Los hechos esenciales para la resolución de la controversia litigiosa son los siguientes:
1) El esposo de la actora trabajó para la Empresa Nacional Bazán de CNM SA, posteriormente convertida en Izar SA y actualmente Navantia, desde 1972 a 1986.
2) En 2006 fue diagnosticado de mesotelioma pleural bifásico, con antecedente profesional de exposición al asbesto. Se le reconoció en 2007 una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por padecer linfoma no Hodkin y falleció el 18 de enero de 2008.
3) La demandante es pensionista de viudedad con efectos del día 1 de febrero de 2008.
4) La accionante presentó la papeleta de conciliación en fecha 10 de agosto de 2008 y la demanda en fecha 16 de octubre de 2008 reclamando a Navantia y a su aseguradora la indemnización de daños y perjuicios por la enfermedad profesional de su esposo. La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Cartagena fechada el 28 de febrero de 2013 estimó la demanda. Fue confirmada por la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en fecha 16 de junio de 2014 y es firme en la actualidad.
5) En fecha 5 de noviembre de 2015 la actora solicitó el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, que fue denegado por el INSS por haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de la resolución de las prestaciones por muerte y supervivencia hasta la solicitud del recargo.
3.La viuda interpuso demanda contra el INSS y la TGSS solicitando el recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en fecha 5 de diciembre de 2017, recurso 703/2017, desestimó el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, que había impuesto un recargo del 50% a las empresas Navantia SA e Izar SA. Contra ella recurren en casación para la unificación de doctrina ambas empresas, invocando como sentencia de contraste la dictada por el TS en fecha 18 de diciembre de 2015, recurso 2720/2014.
4.En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la actora se niega la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste y se afirma que la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina del TS. En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por el INSS y la TGSS se niega que la sentencia recurrida incurra en ninguna infracción legal. El Ministerio Fiscal informa a favor de considerar procedente el recurso.
SEGUNDO.- 1.En primer lugar debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), que no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).
2.Se alega como sentencia de contraste la dictada por el TS en fecha 18 de diciembre de 2015, recurso 2720/2014. El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por asbestosis por sentencia firme de 14 de noviembre de 2000. Posteriormente se tramitó un expediente de revisión por agravación en virtud del cual fue declarado en situación de gran invalidez por la misma contingencia en resolución de 6 de mayo de 2011. El INSS incoó expediente para imponer el recargo de la prestación, imponiendo dicho recargo prestacional por resolución de 29 de marzo de 2012. En ella declaró la responsabilidad empresarial de la empleadora por falta de medidas de seguridad, acordando un incremento del 50% de las prestaciones económicas derivadas de enfermedad profesional. Uralita SA interpuso demanda impugnando dicha resolución. En la instancia obtuvo sentencia favorable por estimar prescrito el derecho. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia revocó dicho pronunciamiento, argumentando que la prescripción se inicia en la fecha en que finaliza por resolución firme el último expediente incoado para el reconocimiento de prestaciones. El TS explica que la cuestión planteada en casación unificadora radica en determinar el día inicial del cómputo de la prescripción del derecho al recargo de las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad: si se inicia al dictarse la primera resolución firme reconociendo una prestación por contingencias profesionales y si cabe que, cuando el derecho ya ha prescrito, el plazo de prescripción vuelva a iniciarse con ocasión del reconocimiento de otra prestación derivada de la misma contingencia. El TS concluye que el derecho ya fenecido no puede renacer, salvo disposición legal expresa que en el caso enjuiciado no existía, fundamentando su resolución en los principios de unicidad del daño derivado de una misma contingencia profesional, de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva. Por ello, sienta la doctrina de que el 'dies a quo' para la prescripción del recargo prestacional coincide con aquel en el que por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente.
3.Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS. En la sentencia recurrida la controversia gira en torno a si la interposición de una demanda reclamando la indemnización de daños y perjuicios interrumpe el plazo de prescripción del recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social. Por el contrario, en la sentencia referencial se discute si el cómputo de la prescripción del derecho al recargo prestacional tiene como día inicial la fecha en que se dictó la primera resolución firme reconociendo una prestación de la Seguridad Social derivada de una enfermedad profesional y no se reabre por el hecho de que posteriormente se reconozca otra prestación derivada de la misma contingencia. Las circunstancias concurrentes y el debate sin distintos entre ambas sentencias, sin que exista la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones exigida por el art. 219 de la LRJS.
TERCERO.-Esta causa de inadmisión, atendida la fase en la que nos encontramos, se transforma en causa de desestimación ( sentencias del TS de 5 de abril de 2017, recurso 1932/2016; 25 de abril de 2017, recurso 3190/2015; 26 de abril de 2017, recurso 1995/2015 y 2 de julio de 2018, recurso 2250/2016, entre otras). Se declara la firmeza de la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la recurrente incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del Letrado de las recurridas que impugnaron el recurso, y que se fijan en la cuantía de 1.500 euros para cada una de ellas. Se acuerda la pérdida de los depósitos y el mantenimiento de las consignaciones para recurrir ( art. 228.3 de la LRJS).
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1. Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Navantia SA e Izar Construcciones Navales SA.
2. Declarar la firmeza de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en fecha 5 de diciembre de 2017, recurso 703/2017.
3. Con imposición de las costas a la recurrente, incluyendo los honorarios de los Letrados de las recurridas que impugnaron el recurso, que se fijan en la cuantía de 1.500 euros para cada una de ellas. Se acuerda la pérdida de los depósitos y el mantenimiento de las consignaciones para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
