Sentencia Social Nº 768/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1041/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Sentencia nº 768

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 23 de septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 1041/2013 interpuesto por Ascension representado por el Letrado FCO. JAVIER VILLORA GARCIA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 1 DE MADRID en autos núm. 1134/11 siendo recurrido SERVICIOS INTEGRALES REUNIDOS DE ALIMENTACIÓN S.L. representado por el Letrado JOSE MANUEL SUERO DE LA SIERRA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Ascension contra SERVICIOS INTEGRALES REUNIDOS DE ALIMENTACIÓN S.L. en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora prestaba servicios profesionales para la empresa demandada desde el día 06.03.07, mediante contrato de trabajo fijo discontinuo a jornada completa, con la categoría profesional de comercial y percibiendo un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.470,84 euros, excluido el plus de transporte. El lugar de prestación de los servicios era el centro de trabajo correspondiente a la C/ Añastro, 5, portal C, piso 1º C, de Madrid.

SEGUNDO.- Los períodos de actividad de la actora en la demandada han sido de 06.03.07 a 30.06.07, de 01.1007 a 27.06.08, de 15.09.08 a 30.06.09, de 01.10.09 30.06.10, de 06.09.10 a 30.06.11 y de 19.09.11 a 11.10.11, que suponen un total de 1.300 días.

TERCERO.- El día 19.09.11 la actora firmó la comunicación de llamamiento efectuado por la empresa para el servicio de alimentación del curso escolar 2011-2012. Durante la mañana de ese mismo día la actora se entrevistó con el gerente y más adelante abandonó el centro de trabajo.

CUARTO.- El alta de la actora en la TGSS fue cursada el 20.09.11, por un error de la gestoría que tramita determinados asuntos administrativos de la empresa, según manifestaciones del testigo examinado a instancia de la demandada, auxiliar administrativo de su departamento de personal.

QUINTO.- El 22.09.11 la actora interpuso papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional por presunto despido, facilitando como dirección empresarial la correspondiente a la C/ Fuerteventura, 15, de San Sebastián de los Reyes (Madrid). El intentó de conciliación se celebró el 07.10.11, sin la comparecencia de la demandada y sin constancia de que hubiera recibido la citación.

SEXTO.- A las 20:30 horas del día 22.09.11 la empresa remitió telegrama a la actora, entregado al día siguiente, en que le dice que, habiendo faltado al trabajo los días 20, 21 y 22 de septiembre sin haber alegado motivo ni entregado justificación, le requiere para que en el plazo de 48 horas justifique las ausencias. No hubo respuesta por parte de la actora.

SÉPTIMO.- Mediante burofax impuesto el día 05.10.11, entregado al día siguiente, la empresa comunicó a la actora carta fechada el 03.10.11 en que, recordando el telegrama de 22.09.11 y señalando que no solo no había justificado la actora las ausencias a que aquel se refería, sino que había continuado faltando al trabajo ininterrumpidamente, todo ello después de haber firmado el llamamiento el día 19.09.11, le requería para que en el plazo de 72 horas justificase todas las ausencias, advirtiéndole que su omisión se interpretaría como baja voluntaria y se actuaría en consecuencia. Tampoco hubo respuesta de la actora.

OCTAVO.- La parte demandada cursó la baja de la actora en la Seguridad Social el día 11.10.11.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Ascension , absuelvo de sus pretensiones a Servicios Integrales Reunidos de Alimentación, SL'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante, que pretendía que se declarara que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa SERVICIOS INTEGALES REUNIDOS DE ALIMENTACIÓN SL, se interpone el presente recurso de suplicación por la trabajadora que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b.) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal quinto, para que se redacte en los siguientes términos: 'El 22 de septiembre de 2011 , la actora interpuso papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional por presunto despido, facilitando como dirección empresarial la que consta como domicilio social de la empresa en el Registro Mercantil Central, en la calle Fuerteventura 15 de San Sebastián de los Reyes (Madrid). El intento de conciliación se celebró el 7 de octubre de 2011, sin la comparecencia de la demandada', lo que basa en el documento que obra al folio 78.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

De tal documento no impugnado por la empresa resulta que el domicilio de la entidad demandada según el Registro Mercantil Central era el situado en la calle Fuerteventura 15 de San Sebastián de los Reyes (Madrid), por lo que se accede a ampliar el ordinal quinto para recoger este extremo, pero no cabe eliminar de la redacción del ordinal, el hecho reflejado en el propio acta de conciliación y que refleja la sentencia de instancia cuando afirma que el intento de conciliación se celebró el 7 de octubre de 2011 sin la comparecencia de la demandada 'y sin constancia de que hubiera recibido la citación', por lo que la redacción del ordinal será la siguiente: ' El 22 de septiembre de 2011, la actora interpuso papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional por presunto despido, facilitando como dirección empresarial la que consta como domicilio social de la empresa en el Registro Mercantil Central, en la calle Fuerteventura 15 de San Sebastián de los Reyes (Madrid). El intento de conciliación se celebró el 7 de octubre de 2011, sin la comparecencia de la demandada y sin constancia de que hubiera recibido la citación'.

TERCERO.-El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo del artículo 49. 1 d) del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo que cita al desarrollar el motivo.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por considerar que durante la mañana del día 19 de septiembre de 2011 y después de firmar la comunicación por llamamiento, la actora abandonó el centro, sin atender a ninguno de los requerimientos que hizo la empresa, mediante telegrama -el día 22 de septiembre, que fue entregado a la demandante, al día siguiente- y por burofax -de 5 de octubre, que le fue entregado el día 6- para que justificara las ausencias al puesto de trabajo bajo apercibimiento -en el último de ellos- de considerar como baja voluntaria la falta de respuesta del requerimiento.

La trabajadora se opone y argumenta en síntesis que el motivo por el que desatendió los requerimientos empresariales fue porque ya había demandado a la empresa por despido improcedente y la citada entidad, debía conocer la demanda por despido al haberse enviado la papeleta de conciliación al lugar que consta como domicilio social de la empresa, sin que tuviera ningún tipo de voluntad de abandonar su puesto de trabajo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2000 citada en el recurso, con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 29 de marzo de 2001 y 27 de junio de 2001 , razona que: '.... Con carácter general, el negocio jurídico, sobre todo en su modalidad o variedad contractual, se integra, como elemento esencial del mismo, por la voluntad de quien o quienes en el mismo intervienen. Tal voluntad ha de ser exteriorizada o manifestada, a través de signos que permitan conocer su existencia y conseguir el resultado social a que va encaminada. Es necesario por tanto que la declaración sea emitida y que lo expresado sea percibido o perceptible por quien corresponda. La voluntad negociar puede manifestarse, según diferenciación consagrada, de dos maneras:

Una expresa, otra tácita. Hay declaración expresa cuando se utilizan signos, por lo común escritos u orales, encaminados a lograr la percepción de que se habló. Hay declaración tácita cuando su autor no utiliza esos signos explícitos, sino que lleva a cabo un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente su voluntad; se habla de declaración tácita, porque no resulta de lo dicho, sino de lo hecho ('facta concludentia'). Nuestro Código civil alude a esta distinción en ocasiones varias. Así, en el art. 999 : la aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita; es tácita la que se hace por 'actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar'; art. 1311: la confirmación de los contratos puede hacerse expresa o tácitamente; se entenderá que hay confirmación tácita, si quien teniendo conocimiento de la nulidad y derecho a invocarla 'ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'; art. 1566: un contrato de arrendamiento se entiende tácitamente reconducido por la simple continuidad en el disfrute por el arrendatario de la cosa durante cierto tiempo.

Es claro que el establecimiento de las declaraciones de voluntad tácitas se consigue con acudimiento al mecanismo de las presunciones de hombre, a que se refiere el art. 1253 del Código civil , cuando exige que entre el hecho demostrado y aquel otro que se trata de deducir 'haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La jurisprudencia civil ha admitido desde hace mucho tiempo el juego negocial de las declaraciones de voluntad tácitas, aunque con las cautelas adecuadas; en particular, la de que tal voluntad se deduzca de 'datos inequívocos' ( STS 5 diciembre 1964 ); o la de que el comportamiento del interesado consista en actos u omisiones, de cuya naturaleza o circunstancias 'se derive lógica y rigurosamente el consentimiento de la persona que los ha ejecutado' ( STS 30 noviembre 1953 ); o lo que es lo mismo: que sean 'actos de positivo valor, demostrativo inequívocamente de una voluntad determinada' ( STS 30 noviembre 1957 )(...)

'En el contrato de trabajo es válido todo lo que se acaba de decir. Y puede hacer aparición la declaración de voluntad tácita en cualquiera de sus fases principales: nacimiento, desarrollo, extinción. En cuanto a ésta última, cabe recodar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto en su núm. 1.d/, previene que el contrato se extingue 'por dimisión del trabajador'.

Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 ).

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente.

La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato...'.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, es claro que el recurso no puede prosperar, pues aún cuando sea cierto el hecho de que la trabajadora presenta una papeleta de conciliación el 22 de septiembre, en la que afirma que ha sido objeto de un despido verbal el día 19, lo que sería indiciario de que no desea concluir la relación laboral que la vincula a la empresa, lo cierto es que no consta que la empresa fuera conocedora de que la empresa había presentado la papeleta de conciliación y de hecho el ordinal quinto del relato fáctico refleja que el acto de conciliación se celebró sin que constara que la empresa había sido citada, por lo que la mera presentación de la papeleta de conciliación, no puede en modo alguno, eximir a la demandante de contestar a los dos requerimientos antes expresados -en sentido resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña 5 de octubre de 2009 y Navarra de 20 de noviembre de 2009-, ni permite afirmar la existencia de un despido verbal o tácito, por lo que el motivo decae y con él, todo el recurso, y en su consecuencia se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por DOÑA Ascension contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2012, dictada en autos número 1134/2011 por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid , seguidos a instancia de de la recúrrete contra la empresa SERVICIOS INTEGRALES REUNIDOS DE ALIMENTACION SL y en su consecuencia confirmamos la referida resolución. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses modificada por Real Decreto- Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.