Sentencia Social Nº 768/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 428/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00768/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0006463

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000428 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 1032/2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Consuelo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña: Consuelo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA MIDAT CYCLOPS , EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ , IGNACIO FEITO RODRIGUEZ , TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 768/2016

En OVIEDO, a doce de abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 428/2016, formalizado por el Letrado D. José Manuel Martínez Moreno, en nombre y representación de Dª Consuelo y por el Letrado de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 594/2015 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 1032/2014, seguido a instancia de la primera recurrente frente al citado organismo, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Seguridad Social, la MUTUA MIDAT CYCLOPS, representada por el Letrado D. Ángel José Balbuena Fernández y la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, representada por el Letrado D. Ignacio Feito Rodríguez, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Consuelo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS y la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 594/2015, de fecha dos de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La trabajadora nacida el NUM000 de 1954, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Auxiliar de Ayuda a domicilio. Inició un período de incapacidad temporal, por enfermedad común, el 2 de julio de 2013, tras el que se reincorporó a su trabajo; fue despedida por ineptitud sobrevenida con efectos al 15 de enero de 2015.

2º-Solicitó la valoración de su estado que inició el expediente en el que se dictó resolución el 7 de octubre de 2014 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 12 de noviembre; interpuso la demanda el 16 de diciembre.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 3 de octubre de 2014, el cual consta en autos.

4º- Presenta espondilolistesis grado I en L4-L5 con afectación de ambas raíces, tendinopatía crónica de ambos hombros y distimia y trastorno histriónico de personalidad, a tratamiento en el centro de salud mental desde mayo de 2011. Siguió tratamiento en la unidad del dolor durante los años 2013 y 2014, donde se le practicaron infiltraciones sin resultado. Fue intervenida de síndrome de túnel carpiano en noviembre de 2012, sin que haya recuperado la funcionalidad, salvo la fuerza de prensión. En la exploración mostró un aspecto cuidado, rasgos estéticos, facies seria, discurso centrado en su incapacidad, tendencia al llanto, sin signos de ansiedad ni de depresión francos, componente funcional en el manejo de ropa y calzado y en toda la exploración.

En el examen de salud realizado por la empresa Eulen el médico la declaró apta con limitaciones para la manipulación manual de cargas siempre que deban realizarse sin ayuda de medios mecánicos o de la familia, o en tareas de atención personal (aseo, vestir, etc.).

5º-La base reguladora mensual es de 644,38 €.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Consuelo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS y EULEN SERVICIOS SOCIONSANITARIOS S.A., declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común con una prestación del 75% sobre una base reguladora mensual de 644,38 € y efectos desde el cese en el trabajo, condeno al Instituto demandado con todas las mejoras y revalorizaciones que en derecho procedan.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones de Consuelo y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. El recurso de la entidad gestora fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de febrero de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por la accionante y, tras denegarle la incapacidad permanente absoluta que solicitaba con carácter principal, le reconoció el grado de total para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio. Frente a este pronunciamiento judicial se alzan en suplicación ambas partes, con intereses, evidentemente contrapuestos.

La entidad gestora, articula su recurso con base en el apartado c) del Art. 193 de la Ley de Jurisdicción Social aduciendo que el estado de la accionante no encaja dentro de la situación de incapacidad permanente total definida en la Ley General de la Seguridad Social denunciando la errónea interpretación de lo dispuesto en los artículos 134.3 (actual 136) y 137 de la Ley de 1994, en relación con el 137.4 de la de 1974, vigente por la disposición transitoria quinta bis del Texto refundido de 1994, y del artículo 45 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

La trabajadora recurre interesando la revisión de hechos y el examen del derecho aplicado [Art. 193 b) y c) de la Ley de Jurisdicción Social], solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 137.1 c ) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , 11 y 12 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y jurisprudencia que los interpreta, cuya infracción denuncia.

Procede en este punto entrar a analizar los recursos entablados y razones de método aconsejan principiar por el recurso de la accionante para acabar examinando de forma conjunta las infracciones jurídicas que se achacan a la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-A través del primer motivo intenta revisar el Hecho Probado Cuarto de la Resolución para completar el cuadro clínico en los siguientes términos, con base en los documentos obrantes a los folios 56, 61, 68, 71, y 72 a 74 de los autos:

'...Asma. Diagnosticada de dolor miofascial, fibromialgia. Enfermedad de Raynaud. Aplastamientos vertebrales y hernias discales. Escoliosis. Osteopenia'.

Para la correcta utilización del cauce procesal dirigido a revisar los hechos declarados probados es imprescindible, de acuerdo con el art. 196 2 y 3 LRJS , identificar de forma específica el hecho o hechos que se quieren modificar y precisar el sentido concreto de la modificación incluyendo, en su caso, la redacción alternativa que se quiera dar al hecho o hechos cuestionados. Tratándose de un proceso laboral, el Juzgador de instancia tiene atribuidas unas amplias facultades para valorar los diferentes medios de prueba aportados en el proceso, limitadas solamente por las reglas de la sana crítica y las escasas normas de valoración legal establecidas en las leyes procesales ( art. 97.2 LRJS ). La modificación del relato judicial ha de basarse en documentos concretos e identificados y de concluyente poder de convicción o en pruebas periciales de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios de convencimiento que, de forma directa e indudable, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, pongan de manifiesto el error de la resolución judicial cuestionada.

Aunque los informes médicos no reúnen en principio, los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables, cuando el Juzgador de instancia los acoge de forma individualizada es posible, en virtud de esa misma aceptación, recoger aspectos omitidos incluidos por el recurrente en la redacción alternativa que propone, siempre y cuando no sean contrarios con otros datos acreditados.

El hecho probado cuarto de la sentencia recoge un cuadro residual integrado por dolencias que obran en diversos informes médicos emitidos por los servicios públicos de salud y en el propio informe médico de síntesis. Pero omite consignar otros diagnósticos que también figuran en ellos, así que procede completar el ordinal en los términos propuestos por la recurrente.

TERCERO.-Sentado lo anterior, y como ya se adelantaba, examinaremos de forma conjunta la crítica jurídica formulada por ambas partes, en relación con los preceptos reguladores de la incapacidad permanente y sus grados.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

CUARTO.-El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

QUINTO.-Hechas las consideraciones que anteceden y teniendo en cuenta los padecimientos descritos con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, que se han completado en los términos solicitados en el recurso, coincide esta Sala con la Juzgadora 'a quo' en que las patologías degenerativas crónicas que presenta la trabajadora en raquis lumbar, ambos hombros y manos, resultan incompatibles con el desarrollo de las fundamentales tareas de su trabajo de auxiliar de ayuda a domicilio que exige movimientos continuados y repetitivos con extremidades superiores y manipulación manual de cargas, tanto en la movilización de los usuarios, como en la realización de las tareas domésticas.

Compartimos, igualmente, el rechazo del grado de incapacidad superior solicitada porque, sin desconocer las actuales dificultades que entraña acceder a un empleo, existen profesiones livianas y sedentarias que estaría en condiciones de desempeñar salvaguardando los ya indicados mínimos de profesionalidad, rendimiento y diligencia.

Así, ningún dato de la resolución permite deducir que la distimia y el trastorno histriónico de la personalidad por los que sigue tratamiento especializado en los servicios de Salud Mental desde mayo de 2011, tengan repercusiones funcionales relevantes y el resultado de la exploración llevada a cabo por la médica evaluadora que figura en el ordinal cuarto del relato fáctico, tampoco muestra alteraciones psicopatológicas reseñables.

El diagnóstico de fibromialgia no constituye un elemento suficiente para establecer de forma automática el carácter incapacitante de una enfermedad crónica y compleja, que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren. No consta la existencia de puntos miálgicos, ni el grado o intensidad del dolor que, junto con el resto de las dolencias que integran el cuadro clínico, permitirían justificar el definitivo apartamiento de la generalidad de profesiones u oficios que integran el mercado laboral.

Cuanto antecede, impide la favorable acogida de los motivos de censura jurídica y por ello,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones de Dª Consuelo y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de la primera contra el citado organismo recurrente, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS y la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA,, sobre reconocimiento de incapacidad permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.