Sentencia Social Nº 7681/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8273/2006 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0011990

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 7 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7681/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 21 de Julio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 275/2006 y siendo recurrido/a Luis Pedro . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24-04-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de Julio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda interpuesta por D. Luis Pedro contra el Servicio Público de Empleo Estatal (antes INEM) en reclamación por prestaciones por desempleo y reconozco al demandante el derecho a percibirla prestación por desempleo reconocida a tenor de una base reguladora de 94,11 euros, con efectos 22-01-2006, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y al abono de las diferencias económicas desde aquella fecha".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- D. Luis Pedro , cuyos demás datos figuran en el encabezamiento d de la demanda, tiene reconocidas las prestaciones contributivas por desempleo, por resolución de 3-02-2006, a tenor de una base reguladora diaria de 92,44 euros por el período 22-01-2006 a 21-01-2008 (folio 24).

Segundo.- Impugnando la base reguladora reconocida interpuso el 28-02-2006 reclamación previa, alegando la existencia de un error de cálculo de la base reguladora y postulando el reconocimiento de una base reguladora diaria de 94,11 euros.

Tercero.- Por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) de fecha 29 de marzo de 2006 fue desestimada la reclamación interpuesta y confirmada la resolución impugnada.

Cuarto.- El demandante cotizaba en el Grupo 03 a tenor de bases de cotización calculadas a razón de 30 días de salario.

Quinto.- La base cotizada por el demandante en los últimos 180 días de ocupación es de 16.939,41 euros (folio 15).

Sexto.- La base reguladora postulada por el demandante es de 94,11 euros, con efectos 22-01-2006 y la base reconocida de 92,44 euros diarios, existiendo una diferencia diaria de 1,67 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) contra la sentencia dictada por el Juzgado, estimatoria de la demanda origen de autos, por la que se establece una base reguladora diaria de la prestación de desempleo de 94,11 euros. Se acusa infracción del artículo 110, apdo. 8, de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre , en relación con lo establecido en los artículos 211.1 y 210 LGSS , conforme a los cuales entiende la entidad gestora recurrente que, para el cálculo de la base reguladora, los días que se deben tomar son los últimos 180 días trabajados, días naturales y no como hace la juzgadora de instancia tomando las cotizaciones mensuales, sin tener en cuenta los meses de 31 días.

SEGUNDO.- Esta sala, en su sentencia de 7 de septiembre de 1995 , se pronunció sobre la cuestión planteada en los siguientes términos: "(...) la tesis que se sostiene en el recurso es acorde con una aplicación rigurosa del artículo 9.1 de la Ley 31/1984, de 2 agosto, cuando establece que la fijación de la base reguladora de la prestación por desempleo se hará sobre «el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los seis meses últimos del período a que se refiere el número 1 del artículo anterior» y que no es otro que el de «seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar» (artículo 8.1 de dicha Ley , según redacción dada por Ley 22/1992, de 30 julio ). Se establece en consecuencia, un plazo, que, salvo específica precisión, debe computarse según lo dispuesto en el artículo 5.1 , en relación con el artículo 4.3 del Código Civil , es decir, de fecha a fecha. En el supuesto de Autos de 5 mayo a 4 noviembre 1993 . Lo cotizado entre dichas fechas, dividido por el número de días a que se extiende la cotización, dará como resultado la base reguladora de las prestaciones contributivas. SEGUNDO.- La solución de referencia, que es la ajustada a la literalidad del artículo 9.1 de la Ley 31/1984, de 2 agosto, de Protección por desempleo, se vuelve confusa cuando se pone en relación con la dicción del artículo 4.2 del Real Decreto 625/1985, de 2 abril , cuyo punto de inflexión para el divisor, no es el cómputo por meses, sino los últimos 180 días, como si todos aquellos fueran de 30. Por ello ha de acudirse a otros elementos que ayuden en la interpretación (artículo 3.1 del Código Civil ). Las normas para determinar la base de cotización del desempleo, se precisan en las Ordenes Ministeriales que cada año desarrollan las Leyes de Presupuestos y así para el año 1993, en que se produjo el hecho causante, era de aplicación la Orden 18 enero 1993 (BOE de 21 siguiente) que equiparaba aquélla a la de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que encontraba su encuadramiento en el artículo 1.3 de aquélla, en relación con el artículo 73 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 mayo y el artículo 37.2 de la Orden 28 diciembre 1966 , sobre campo de aplicación, afiliación, cotización y recaudación de cuotas en período voluntario. De tales disposiciones se deduce una clara distinción, según la retribución del trabajador tenga o no carácter mensual, pues en el primer caso las normas primera, segunda y cuarta del artículo 1 de la citada en primer término, marcan la pauta, refiriendo siempre la cotización a 30 días cada mes, sin acepción del que se trate o estableciendo como múltiplo de 10, el 30, para alcanzar el de 300 norma 4.ª) y sólo al número de los que se refiera la cotización de cada mes, cuando no sea aquélla la forma de retribución o cuando no alcance a mes completo (artículo 37.2 de la Orden 28 diciembre 1966 citada). La inteligencia del concepto «promedio» que emplea el artículo 9.1 citado, ha de referirse a media proporcional de magnitudes desiguales, como serán las cotizaciones comprendidas en la norma primera del artículo 1 de la Orden 18 enero 1993 , en relación a conceptos variables, como son los complementos por cantidad o calidad en el trabajo y que, con tal variabilidad, hacían precisa aquella operación, innecesaria cuando se ha cotizado siempre por 30 días y en la misma cuantía. Abunda sobre tal razonamiento el hecho de que los tramos de ocupación cotizada, tenidos en cuenta en la escala fijada en el artículo 8.1 de la Ley 31/1984, de 2 agosto , según la redacción precitada, para determinar la duración de las prestaciones contributivas, se toman por número de días múltiplos de 30, que es extrapolable para apoyar la interpretación de otra norma, si las cotizaciones de todos y cada uno de los meses del año vienen referidas a 30 días y no al que tenga cada uno de ellos, en tanto que si la cotización en los últimos seis meses se ha efectuado por los días naturales de cada mes, el número global de éstos es el que debe ser tomado como divisor y en tal sentido se ha pronunciado con reiteración la Sala. Como quiera que en el supuesto de autos la retribución era mensual y el número de días cotizados en los seis últimos meses anteriores al hecho causante fue de 180, éste debe ser el divisor y, en consecuencia, el recurso debe estimarse y revocarse la sentencia recurrida".

TERCERO.- Esta doctrina se reitera en sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1997 , en supuesto idéntico al de autos en que se había fijado como divisor para el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo, no los días naturales correspondientes a los últimos seis meses cotizados, sino el de 180 días, a razón de 30 mensuales, desestimando esta sentencia el recurso de la entidad gestora por las mismas razones que se acaban de transcribir, al tenerse en cuenta que la retribución era mensual y el número de días cotizados en los seis últimos meses anteriores al hecho causante fue de 180, por lo que éste debía ser el divisor. En igual sentido se pronuncian otras sentencias de esta Sala, como las de 28 de abril y 1 de junio de 1995 .

La sentencia recurrida viene a seguir esta doctrina de la Sala, teniendo en cuenta que el actor cotizaba en el grupo 3 a tenor de bases de cotización calculadas a razón de 30 días de salario, percibiendo su retribución a tenor de una cantidad mensual fija con independencia de los días de trabajo y sobre la base de la cual la empleadora cotizaba invariablemente, aplicando las normas establecidas legalmente, en función del grupo profesional del demandante. Por todo ello, de acuerdo con el art. 211.1 LGSS , que reproduce el tenor literal del artículo 9.1 de la Ley 31/1984, de 2 agosto , la doctrina que acaba de referirse sigue siendo plenamente aplicable, razón por la cual se impone el rechazo del motivo y del recurso en su totalidad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal (antes INEM) contra la Sentencia de 21 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de los de Barcelona en autos núm. 275/2006 , promovidos por don Luis Pedro contra dicha entidad recurrente en reclamación por prestación de desempleo, y, en su consecuencia, confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.