Sentencia Social Nº 7684/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5681/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 5681/2015

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 30 de desembre de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7684/2015

En el recurs de suplicació interposat per Eva María a la sentència del Jutjat Social 1 Figueres de data 13 de maig de 2015 dictada en el procediment núm. 435/2013, en el qual s'ha recorregut contra la part Tesorería General de la Seguridad Social i Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 13 de maig de 2015 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimando la demanda presentada por DÑA. Eva María , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones contenidas en la misma, y en consecuencia se confirma la resolución administrativa impugnada.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

' PRIMERO.-La actora Dña. Eva María , provista de DNI nº NUM000 y nacida el NUM001 -1953, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , por cuenta de la empresa Serveis Municipals de Roses SA, con antigüedad de 15-5- 2012, en su calidad de trabajadora fija discontinua en jornada de 35 h semanales, siendo su profesión habitual la de limpiadora de módulos sanitarios móviles situados en la playa de Roses. ( contrato, nóminas y certificado de empresa de los folios 218 a 223)

SEGUNDO.-Se fija una base reguladora mensual de la prestación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común de 441,28 eur, que de ser estimada tendría efectos económicos del 26-2-2015, y una base reguladora de la prestación de invalidez permanente parcial de 43,36 eur. (expediente administrativo)

TERCERO.-El 9-7-2012 la actora acudió a la Mutua manifestando que por reiteración de trabajos de limpieza que realizaba tenía el brazo derecho cargado en la zona desde la muñeca al codo. El día 16-7-2012 causó baja médica, derivada de accidente de trabajo, con orientación diagnóstica de Tendinitis muñeca derecha. Ante la evolución satisfactoria con tratamiento conservador es alta el día 19-7-2012. El 14-8-2012 inicia baja por accidente de trabajo, con diagnóstico de inflamación hombro y codo derecho, braquicervicalgia aguda, siendo alta el 15-10-2012, fin de temporada. (comunicados de accidente de trabajo de los folios 72, 73, 76 y 77; y comunicados de baja y alta médica de los folios 74, 75, 78 y 79)

CUARTO.-En RMN de hombro derecho de fecha 30-11-2012 se constatan hallazgos sospechosos de rotura parcial de espesor completo del tendón supraespinoso a nivel distal (a nivel de la inserción humeral) (folio 96). El estudio biomecánico de fecha 22-2-2013 da como resultado: Movilidad activa limitada el hombro derecho.- Desde el punto de vista biomecánico presenta movilidad limitada de hombro derecho.- La dinamometría registra superávit de fuerza en abdución del hombro derecho.- En la electromiografía dinámica se aprecia superávit muscular del supraespinoso y deltoides del hombro derecho. Alto coeficiente de variación. (folio 95)

QUINTO.-A Instancias de la trabajadora en enero de 2013 se inicia expediente de incapacidad permanente (folio 13). El INSS en resolución de 13-5-2013 declaró a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes derivadas del accidente por el que causó baja el 16-7- 2012, indemnizables según baremo en cuantía de 2.870 Euros, declarando responsable del pago a Mutua Intercomarcal, y ello según dictamen del ICAMS de fecha 22-3-2013 en el que se establece el siguiente cuadro residual:

OMALGIA DERECHA. (folios 20, 21 y 25)

SEXTO.-El cuadro residual que afecta a la demandante derivado del accidente de trabajo que motivó el expediente administrativo 2013/504220/05 cuya resolución se impugna consiste en: OMALGIA DERECHA: ABD 160º activo y ADD 150º activo, con dolor a partir de 130º de ABD y ADD.

( Exploración física en sede del ICAM -folio 25-)

SEPTIMO.-En fecha 2-6-2013 la actora inició proceso de IT, derivado de enfermedad común, con diagnóstico de 'otras lesiones en el hombro' (folio 18). La Sra. Eva María formuló solicitud de determinación de contingencia de dicha baja, resolviendo el INSS en fecha 9-7-2014 declarar el carácter de contingencia de enfermedad común de la IT iniciada el 2-6-2013, resolución que fue confirmada por este Juzgado de lo social en sentencia recaída en los autos de determinación de contingencia nº451/2014.

OCTAVO.-Transcurridos doce meses de la baja por enfermedad común de 2-6-2013 y acordada la demora en la calificación, se inició expediente de Incapacidad permanente nº NUM003 con propuesta de la CEI de no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente (folios 256 y 257).

NOVENO.-En fecha 12-6-2013 la actora interpuso reclamación previa contra la resolución de 13-5-2013, desestimada por el INSS en resolución expresa de fecha 8-7-2014, que agotó la vía administrativa y dejó expedita la vía jurisdiccional. (folios 23 y 24)'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, Eva María , va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentència d'instància, que desestimà la demanda presentada per la part actora, en reclamació per Incapacitat Permanent Parcial, derivada d'accident de treball, s'interposa pel aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i denunciar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès.

SEGON.En el primer motiu del recurs, amb emparament processal correcte en l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la part recorrent sol.licita la revisió del relat fàctic de la sentència, concretament del fet provat sisè, en el sentit de que s'hi afegeixi el següent: 'Omalgia dreta per ruptura SPE. IQ 14.5.14 , probable lesió actual del lligament glenohumeral inferior o capsulitis adhesiva. RHB. Abducció 90º, flexió 100º. Rotacions limitades a últims graus'. Fonamenta la pretensió en el document que es troba als folis 157 i seg. (informe metgessa forense) i 256 i 257, que és un informe de data 24.2.15 del propi ICAM.

La pretensió s'ha de desestimar perquè es fonamenta en els informes mèdics citats, que no poden servir de suport a la modificació citada, perquè com la mateixa actora reconeix, són molt posteriors al dictamen de l'ICAM en que la Magistrada fonamenta el dit fet, que es troba al foli 25 de les actuacions i que es de data 22.3.13, perquè tal com assenyala la pròpia magistrada, en el present litigi el que s'està impugnant és la resolució de l'INSS de data 9.7.13 que va desestimar la reclamació prèvia presentada per l'actora contra l'anterior Resolució de 13.5.13 que va declarar que la demandant patia lesions permanents no invalidats, derivades d'accident de treball i no pas la situació en que es trobava la recurrent en dates molt posteriors com és la de 24.2.2015, que és l'informe de l'ICAM en que l'actora recolza la modificació del fet provat esmentat i que es refereix al nou expedient d'incapacitat permanent, derivat de malaltia comú, que es va iniciar posteriorment, tal com consta en el fet provat vuitè. El mateix cal dir de l'informe de la metgessa forense que es de data 7.1.2015.

TERCER.En el segon motiu del recurs, també correctament emparat, ara en l'apartat c) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la part recorrent denuncia la violació, per inaplicació, de l' article 137.3 de la Llei General de la Seguretat Social i al.lega, en síntesi, que les lesions que pateix la incapaciten parcialment per a la seva professió habitual de netejadora, atès que es tracta d'una professió en la qual ha de realitzar feines d'esforç i ha de moure les extremitats superiors durant tota la jornada laboral, quan té limitacions per a fer-ho degut a les lesions que pateix a l'espatlla dreta, especialment tenint en compte que és dretana.

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social , aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137.3 de la legislació anterior.

L'esmentat article 137.3 de la Llei de Seguretat Social de 30 de maig de 1974 , defineix la incapacitat permanent parcial com la situació del treballador que, per malaltia o accident, presenta unes alteracions en la seva salut, de caràcter permanent, que li produeixen una disminució del seu rendiment en la seva professió habitual, com a mínim en un 33%, sense arribar a impedir-li la realització de les seves tasques essencials.

Cal observar que, segons l'esmentat article, el que realment es valora és la importància que tenen les limitacions que afecten definitivament el treballador en relació amb el seu rendiment professional en l'ofici que desenvolupa habitualment, sense que tingui importància la incidència que les esmentades limitacions li puguin produir en els altres aspectes de la seva vida o, fins hi tot, en la seva capacitat per exercir d'altres professions. Cal tenir en compte, de la mateixa manera, per aquesta relació entre la limitació definitiva i la professió habitual, que una mateixa seqüela pot constituir una incapacitat permanent per una persona i no pas per una altra. En aquest sentit la jurisprudència ha declarat reiteradament - Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de juny i 24 de juliol de 1986 , entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió.

QUART.Doncs bé, tenint en compte l'anterior doctrina, l'al.legació s'ha de desestimar, perquè és evident que les limitacions que afectaven l'actora el 13.5.13, data en que va ser revisada per l'ICAM i que figuren en el fet provat sisè, que no s'ha modificat, és a dir, omàlgia dreta: ABD 160º activa i ADD 150º actiu, amb dolor a partir de 130º de ABD i ADD, encara que és cert que poden disminuir lleument el seu rendiment laboral, o fer-lo més penós, no li comporten, en cap cas, una disminució, com a mínim del 33%, de les funciones de la seva professió habitual, tenint en compte que la seva professió de netejadora no requereix la realització de moviments amb l'extremitat superior dreta superiors als 130º d'ABD i ADD.

Per tant, s'imposa la desestimació del motiu, i conseqüentment, del recurs, la qual cosa comporta la confirmació de la resolució recorreguda.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per Doña. Eva María contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Figueres, en data 13 de maig de 2015 , que va recaure en les Actuacions 435/2013, en virtut de demanda presentada per l'esmentada Sra. contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en reclamació per Incapacitat Permanent Parcial, derivada d'accident de treball i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.