Sentencia Social Nº 769/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4447/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004447/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00769/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029723, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004447/2008-L

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s-Recurrido/s: Sergio , VALASSIS COMMUNICATIONS SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0000740/2007

Sentencia número:769/08 L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ

En MADRID a 27 de noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0004447/2008-L, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. PALOMA RODRÍGUEZ DE RAVENA en nombre y representación de Sergio y, Letrado JESÚS GIMENO MORAN, en nombre y representación de VALASSIS COMMUNICATIONS SL, contra la sentencia de fecha 26-11-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 012 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000740/2007, seguidos a instancia de Sergio frente a VALASSIS COMMUNICATIONS SL, NCH NUWORLD SPAIN BV, NUWORLD MARKETING LIMITED, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JESÚS GIMENO MORÁN (Valassis Communications, S.L.), en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- El actor Sergio , con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios para la demandada, VALASSIS COMMUNICATIONS, S.L. desde el 10/10/1990, como programador informático, quedando suspendida dicha relación laboral, al ser nombrado Director General el 11/11/1996.

Con fecha 16/12/1999 fue nombrado Consejero Delegado solidario de la Compañía, junto con Isidro . La retribución fija percibida por el actor es de 7.800,80 euros mensuales por 14 pagas, más un variable que en el último año ha ascendido a 22.073,83 euros/anuales. Se le comunicaron al actor el logro de los objetivos señalados para los años 2004, 2005 y 2006 y fue retribuido por ello.

2º.- Con fecha 31/1/2007, el actor y la empresa demandada, suscribieron un contrato laboral especial de Alta Dirección, en el que se pactó que el actor simultanearía la relación de Alta Dirección junto con su posición de Consejero Delegado, el actor mediante dicho contrato, ostentaba todos los poderes y facultades inherentes a dicho cargo.

En el contrato se fijó como lugar de trabajo para el ejercicio de sus funciones, las instalaciones de la empresa en Aranjuez, y así mismo se pactó en la cláusula 3ª :

"Deberá realizar cuantos traslados temporales y viajes sean necesarios, dentro de España y al extranjero, para el correcto desempeño de sus funciones y cometidos".

Así mismo en la cláusula 5ª se pactó la retribución salarial:

Salario fijo: bruto anual de 104.408,36 euros, en 14 mensualidades.

Salario variable: "percibirá un bonus anual por cumplimiento de objetivos que le serán fijados oportunamente por el Presidente del Consejo de Administración de la cía., durante el primer trimestre del año, pudiendo percibir un importe máximo de 30% del salario fijo que será abonado durente los 90 días siguientes al último día de cada ejercicio fiscal de la cía."

Salario en especie: mantenimiento como asegurado en las pólizas de seguro médico (cónyuge e hijos) y vida de la compañía. Mantenimiento del plan de pensiones de la compañía. Partícipe en el plan de stock options de la compañía.

Asimismo se le incluye en póliza de seguros de la cía. Que cubre accidentes (laborales o no), y responsabilidad civil, como consecuencia de su cargo como consejero de administración de la cía.

Vehículo de empresa: un vehículo para su uso profesional y personal.

En la cláusula 6ª se pacto: DIETAS Y GASTOS.-

"El directivo tendrá derecho al reembolso de todos los gastos razonables en que incurra durante el desempeño de sus funciones siempre que proporcione los correspondientes justificantes de pago de recibos, de acuerdo con las prácticas y procedimientos de la compañía".

3º.- En la cláusula 9ª del contrato se pactó la extinción del mismo conforme a lo siguiente:

"Ambas partes acuerdan expresamente que la extinción del presente contrato implicará la extinción de las relaciones suspendidas conforme se indica en la cláusula 1ª del presente contrato.

... en el caso de producirse dichas extinciones, el directivo tendrá derecho a percibir una única indemnización cuyo importe neto será equivalente al duplo de la media del salario fijo y variable, conforme se establece en el presente contrato, percibido en las dos anualidades inmediatamente anteriores a la fecha de extinción del presente contrato.

A modo de ejemplo, si en los dos años anteriores a la fecha de extinción las retribuciones fija y variable del Directivo hubieran sido las siguientes:

Año 1 (fijo más variable): 110.000 euros.

Año 2 (fijo más variable): 140.000 euros.

Media: 125.000 euros.

El importe de la indemnización duplo de la media sería 250.000 euros".

En el citado contrato, se pactó así mismo, que dicha indemnización sería siempre que la extinción fuera por desistimiento empresarial, declaración judicial de improcedente o nulo.

4º.- La empresa con fecha 19/7/2007, comunica al actor su despido disciplinario, con efectos de esa misma fecha, mediante carta que consta a los folios 12 y ss., de las actuaciones y cuyo texto íntegro se tiene por reproducido.

Las imputaciones que en la carta de despido se expresan son:

"Transgresión de la buena fe contractual así como abuso de confianza" los motivos que en la comunicación se transcriben sobre dicha causa son:

"La Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento de que Ud. constituyó el 5/10/2004 la sociedad CONSULTORÍA DE COMUNICACIÓN Y RR.PP. S.L. (de la que fue consejero) cuyo objeto social es coincidente con el de VALASSIS COMMUNICATIONS, S.L., en España... en lo que a la realización de estudios de mercado, prestación de servicios promocionales y marketing directo.

La constitución de dicha sociedad se llevó a cabo cuando Ud., ocupaba el cargo de Consejero Delegado y Director General de la cía., y por lo tanto, máximo responsable de la marcha de ésta en España. El hecho de que Ud., al mismo tiempo que ocupaba la máxima posición gerencial dentro de la cía., en España, constituyera otra cuyo objeto social entraba en competencia directa con VALASSIS COMMUNICATIONS, S.L., denota una conducta por su parte que supone el quebranto de los deberes de buena fe y confianza mutua...

Sobre la base de lo anterior, se han llevado a cabo una serie de investigaciones de las que se ha podido comprobar que Ud., dedica gran parte de su jornada laboral a actividades ajenas con la posición que ocupa en la cía. como Director General de la misma en España. En concreto:

El 10/4/2007, ud., permaneció en las oficinas de la cía. un total de 3 horas y 15 minutos, pasando el resto de su jornada laboral fuera de las mismas dedicándose a asuntos que nada tiene que ver con las funciones que tiene encomendadas como Director General... Ud. se personó en las oficinas a las 9,10 horas abandonando las instalaciones a las 10,38 horas para posteriormente regresar a las 11,18 horas volviendo a abandonarlas a las 13,05 horas. El tiempo que permaneció fuera de las instalaciones de la cía., a las que no regresó después de abandonarlas a las 13,05 horas, lo dedicó a actividades ajenas a la posición que ocupa en la cía.

El día 13/4/07, ... permaneció en las oficinas un total de 4 horas y 39 minutos... Se personó a las 9,13 horas... que abandonó a las 13,52 horas... lo dedicó a actividades ajenas a la posición que ocupa en la cía.

El 18/4/07, ... permaneció en las oficinas 2 horas y 16 minutos...

El 19/4/07... permaneció en las oficinas 4 horas y 22 minutos...

El 25/4/07, ... permaneció en las oficinas 6 horas y 5 minutos...

El 27/4/07... permaneció durante toda la mañana fuera de las oficinas...

El 8/6/07, permaneció en las oficinas 4 horas y 51 minutos...

11/6/07, permaneció en las oficinas 6 horas y 27 minutos...

13/6/07, permaneció en las oficinas... 7 horas y 4 minutos...".

En cada uno de esos días se le imputa que durante el tiempo que permaneció fuera de las oficinas de la empresa, lo dedicó a: "actividades ajenas a la posición que ocupa en la compañía".

... "En efecto, su conducta se ve agravada dado el empeoramiento de los resultados económicos obtenidos por la cía. de la Ud., es director general... los resultados han descendido significativamente desde el año 2004 (757.887,8 euros)... en el año 2006 (- 281.379,54 euros) y en la previsión realizada para el año 2007 ( - 596.503 euros). Ello pone de manifiesto que su actitud en lo que al desempeño de sus funciones se refiere no sólo supone un abuso de la confianza que se tenía depositada en Ud., sino también una dejación de sus funciones como directivo de la cía".

"... el 8/1/2007, Ud., procedió a autorizar un anticipo de su paga extra correspondiente al mes de junio 2007 por importe de 5.000 euros así como otro préstamo de 6.000 euros en el mes de abril de 2007, de los que todavía queda pendiente la devolución de la suma de 5.700 euros, sin que de dicha operación tuviera conocimiento su superior jerárquico ( Isidro )...

Los hechos anteriores... suponen una transgresión por su parte de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño de sus funciones...".

"... No queremos dejar de indicarle que la compañía continúa investigando su gestión y actuación en la misma y procederá, de ser necesario, a ampliar cualquiera de las anteriores causas de despido o cual proceda en el curso de la investigación...".

5º.- Con fecha 31 de julio/07 la empresa comunica mediante otra carta, cuyo texto íntegro consta al folio 17 y ss., de las actuaciones teniéndose por reproducido, y destacándose lo siguiente:

"... la compañía ha continuado con el proceso de revisión que se inició a raíz de su salida de ésta... La cía., ha descubierto los siguientes gastos encargados por Ud. que no tienen justificación alguna...:

... comida 17/2/2006..., viaje a Marrakech para 8 personas por 16.984 euros. Dicho viaje se realizó entre el 15 y 19 de junio de 2006, no fue autorizado por su superior jerárquico en Estados Unidos... entre las ocho personas... se encuentran además de Ud., su mujer, dos personas de la sociedad GOLDEA y otras cuatro personas que no tienen relación ninguna con la cía...

"... Factura restaurante... comida de 25/6/2006 (domingo) por importe de 179,23 euros...".

"... Restaurante... comida de 22/12/2006 por importe de 258,83 euros... en concepto de Empleado del Mes, cuando Ud., sabe en la cía. no existe ningún premio o gratificación relativa a empleado del mes".

"... Restaurante... comida de 28/12/2006 por importe total de 167,10 euros...".

"Factura de la tiene Rey Pavón El Rocío, de 12/1/2007 por importe de 123 euros... adquisición de los siguientes artículos: funda visor 35 cm. y sombrero piel...".

Factura restaurante... comida... de fecha 26/enero/2007 por importe de 184,4 euros...".

"Factura restaurante... comida de 13/6/2007 por importe de 28,5 euros...".

Factura restaurante... comida de 11/6/2007 por importe de 55,5 euros...".

"La Compañía ha tenido conocimiento de que Ud. autorizó el pago del coste del telf., móvil de su mujer, ... durante los meses de julio a diciembre/2005, durante todo el año 2006 y durante el período enero a marzo de 2007 así como el mes de julio de 2007.

Dicho coste asciende a 832,75 euros...".

"... Ud, cargó a la cía., una factura de 17/4/2007 de la sociedad informática y sistemas de Aranjuez, S.A., por importe de 119 euros correspondiente a la adquisición de un terminal Nokia... asociado al número de la Sra. María Inmaculada , como Ud., sabe, la política de la cía. en este sentido es utilizar las promociones de puntos de operador de que se trate y no abonar terminales ya que dicho coste carece de sentido alguno".

"La cía. ha tenido conocimiento de que Ud., pasó al cobro por parte de ésta de los recibos de fechas 22 de septiembre de 2004 y 14 de diciembre/2004 de la entidad MAPFRE, correspondiente al seguro obligatorio y voluntario del vehículo matrícula... cuyo titular es su actual pareja María Inmaculada , por un importe total de 1.003,81 euros".

6º.- El actor constituyó la empresa CONSULTORÍA DE COMUNICACIONES RR.PP. S.L., el 5/10/2004, dedicada a consultoría en marketing, relaciones públicas, creación, ejecución y distribución de campañas publicitarias, compra y gestión de medios de publicidad, etc., y con fecha 4/4/2006 vendió sus participaciones, según escritura de compraventa de dicha fecha.

Con esa misma fecha, el actor cesó como apoderado de esa empresa.

7º.- El actor estaba conectado desde su domicilio a través de conexión de ADSL desde donde también prestaba sus servicios para la empresa demandada.

8º.- El actor por razones de trabajo tenía que realizar diversos viajes a Estados Unidos, y a Europa (Milán). Con fecha 23/11/2006 y 4 de mayo/2007 viajó a Estados Unidos.

9º.- María Inmaculada , esposa del actor, era empleada de la empresa mediante contratos temporales, disponiendo de un teléfono móvil con cargo a la empresa. Cada vez que se extinguía su contrato temporal, dicha trabajadora dejaba la tarjeta del móvil que era reutilizada por otro empleado.

10º.- El actor detectó el error del cargo del seguro del vehículo de su esposa, con la cía. Mapfre en la cuenta de la empresa en el año 2004 y abonó el importe correspondiente.

11º.- La empresa controlaba el gasto de comidas, dietas, etc., de los empleados de la cía., entre los que se encontraba el actor, mediante la entrega al Director Financiero, de las facturas de gastos y éste, las validaba y cada mes reportaba dichos gastos, junto con otros a la central de Estados Unidos, (Departamento Internacional Financiero) donde computaban y asumían dichos gastos.

El director financiero reportaba mensualmente con el Departamento Financiero Superior, en EE.UU. que a su vez verificaba y controlaba los gastos y partidas que en la cía. en España se llevaban a cabo.

12º.- La actividad de la empresa demandada, era la de gestión de vales/cupones de descuento en productos de grandes almacenes. Para llevar a cabo parte de esa actividad, era preciso realizar sorteos ante notario, y el actor como director general, invitaba a comer al notario de Aranjuez donde se realizaban las operaciones.

13º.- La empresa GOLDEA estaba contratada por la demandada para prestarle el servicio de Recursos Humanos y el responsable de dicha empresa GOLDEA, llamado Alonso se reunía en muchas ocasiones con el actor, a veces en su despacho, y otras en comidas de trabajo.

El día 10/4/2007 estuvo toda la mañana con el actor y comieron juntos como era habitual.

El 13/4/2007 también estuvo en una comida de trabajo con el actor.

El día 13/4/07 también tuvieron ambas personas comida de trabajo.

El 8/6/07 también tuvieron comida de trabajo además de con otras personas, así como el día 26/1/2007 para hablar del nuevo Director Financiero que iba a contratar la cía.

14º.- La empresa patrocinó un campeonato de golf, al que asistieron diversos directivos venidos de Estados Unidos. El actor atendió a dichas personas, incluso en días festivos.

15º.- En marzo 2007/, el responsable en USA de la cía., Isidro , supo por un correo que le envió el que fuera director financiero (después de haber sido despedido el 7/2/07, con reconocimiento de la improcedencia del despido por la empresa), que el actor había constituido la sociedad CONSULTORÍA DE COMUNICACIÓN Y RR.PP. S.L., en el año 2004 y comenzó a investigarle, cuando ya había tomado la decisión de su despido.

No comprobó que el 4/4/2006 el actor cesó en esa sociedad y no le pidió explicaciones ni averiguó si en la actualidad el actor estaba vinculado a dicha empresa.

16º.- Por cuenta de la demandada, se contrató los servicios de unos detectives privados para que investigaran al actor, tanto en su tiempo libre como en su tiempo de trabajo. Dichos detectives han realizado un informe con un seguimiento del actor y de su familia (hijos menores de edad, guardería), de su vivienda, vehículo, así como a otras personas con las que el actor se reunía para comer sin que dichos detectives, conozcan la relación con esos comensales, ni el objeto de las comidas.

17º.- Varias personas de la empresa, solicitaban anticipos o préstamos y eran concedidos, entre ellos el actor y figuraba en nómina el descuento. De dichas operaciones se daba cuenta a los directivos en USA, a través del Director Financiero.

18º.- El viaje a Marrakech fue organizado por el actor, como viaje de negocios/ y ocio para reanudar relaciones comerciales con los directivos de otras empresas que habían sido proveedores de servicios en otros períodos con la demandada, y mantener las relaciones con la empresa GOLDEA, cuyo responsable fue invitado, aunque por razones familiares tuvo que cancelar el viaje.

19º.- El actor no tenía horarios, ni control de entrada y salida.

20º.- La empresa demandada, está en negociaciones para ser vendida.

21º.- Ha sido intentado el acto de conciliación ante el SMAC.

22º.- La empresa demandada, presentó recurso de reposición frente a la resolución que admitía parte de la prueba anticipada propuesta por la parte actora, dicha parte actora impugnó el recurso.

No se resolvió el citado recurso de reposición, antes de la celebración del juicio porque la propia parte demandada y recurrente, compareció el día 5/11/2007, fecha señalada para la aportación de la prueba documental, y aportó toda la prueba requerida, sin hacer manifestación alguna respecto al recurso interpuesto el 26/10/2007.

23º.- La parte actora, desistió en el acto del juicio de las codemandadas, NCH NUWORLD SPAIN BV y NUWOERLD MARKETING LIMITED.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda del actor Sergio y declaro la improcedencia de su despido con efectos de 19/7/2007. En consecuencia condeno a la empresa demandada, VALASSIS COMMUNICATIONS, S.L. a estar y pasar por la anterior declaración, y a que abone al actor la cantidad de 262.570,04 euros netos en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral entre las partes.

Estimo el desistimiento del actor, respecto de las codemandadas, NCH NUWORLD SPAIN BV y NUWORLD MARKETING LIMITED".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA Y DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29-9-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 de noviembre del 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha sido recurrida por ambas partes, demandante y demandada. La primera, se centra en la solicitud de nulidad del auto de aclaración de sentencia dictado el 28 de diciembre de 2007 , al entender que con el mismo se sobrepasan los límites estrictos permitidos para la aclaración, habiendo variado la Juzgadora los términos de la sentencia, que deben permanecer tal y como fueron establecidos en fecha 26 de noviembre de 2007 . Al efecto, formula un único motivo, canalizado por el apartado a) del art. 191 de la LPL , para denunciar la infracción del artículo 267 de la LOPJ , en relación con el art. 97.2 de la LPL , citando igualmente otros preceptos en apoyo de su tesis interpretativa del contrato de alta dirección, cláusula 9ª .

La empresa, por su parte, solicita en un primer motivo la nulidad de la sentencia, por las causas que luego se verán, insistiendo en su pretensión de que el despido debe ser declarado procedente.

Por razones de lógica y sistemática, analizaremos en primer lugar el primero de los motivos de recurso de la empresa ya que, de prosperar, resultaría innecesario el examen de los posteriores, así como del recurso del demandante.

SEGUNDO: El apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral es, como hemos dicho, el cauce de articulación del primer motivo de recurso, centrado en la solicitud de nulidad de la sentencia, bajo el argumento de que, al no haber resuelto el Juzgado el recurso de reposición por ella interpuesto contra la resolución por la que se admitía parte de la prueba anticipada propuesta por la actora, se le ha generado indefensión. Conforme razona, en ningún momento desistió o renunció al recurso de reposición, sino que se limitó a aportar la prueba solicitada, ya que la resolución debía cumplirse en sus propios términos, no obstante el recurso que debió ser, en cualquier caso, resuelto de forma expresa por la Juez de instancia.

Ciertamente, la Juzgadora en correcta técnica procesal, debió resolver con carácter previo el recurso de reposición interpuesto por la parte. No obstante lo anterior, la empresa no ofrece, más allá de una argumentación estrictamente formal y ajustada a la literalidad de la norma, una motivación de cómo y en qué medida la falta de resolución del recurso le genera indefensión.

No debe olvidarse que la nulidad de actuaciones es un remedio extremo, al que sólo cabe acudir en contadas y limitadas ocasiones, muy excepcionales. Por ello, para que el derecho a la tutela judicial efectiva resulte lesionado, la actuación judicial ha debido traducirse en una efectiva indefensión para la parte, correspondiendo al recurrente la obligación de justificar y el deber de fundamentar en qué medida aquella irregularidad procesal le causa la indefensión que alega. Es decir, la actuación judicial tiene que resultar decisiva en términos de defensa, de tal forma que se vea limitada la del recurrente.

Desde este planteamiento, en el motivo no se ofrece una justificación ni un razonamiento sobre el alcance efectivo de la indefensión. Tampoco se razona cómo el éxito del recurso podría haber influido en sus posibilidades de defensa. Por el contrario, la parte se limita a alegar una irregularidad formal, esto es, la infracción de una norma procesal, cuando el apartado a) del art. 191 de la LPL exige que la misma haya producido indefensión que, como hemos visto, ha de ser efectiva.

TERCERO: Procede ahora analizar el recurso formulado por el demandante, como antes dijimos.

Considera el ahora recurrente que la Juez de instancia, al rectificar mediante auto de aclaración el importe de la indemnización a satisfacer por la empresa, ha sobrepasado los estrictos límites que se establecen en el art. 267 de la LOPJ , variando los términos de una sentencia después de firmada. Considera, bajo una extensa línea argumental en la que desarrolla lo anterior, que el auto debe anularse, quedando la sentencia en los términos en los que fue redactada el 26 de noviembre de 2007 .

La parte recurrida y condenada solicitó la aclaración de la sentencia, por entender que existía disonancia entre el contenido del hecho probado 2º, el fundamento jurídico 31º y el Fallo y, en tal sentido, sin ofrecer base de cálculo ni cifra alternativa, esto es, sin entrar a valorar el importe de la indemnización, señalaba que la explicación dada en el fundamento jurídico 31º no era consistente, ni adecuada a lo que establecieron las partes en el acuerdo de 31 de enero de 2007. En suma, alegaba que el cálculo de la indemnización no había quedado lo suficientemente clarificado, por lo que interesaba de la Juzgadora la práctica de esta actividad, es decir, la clarificación del cálculo por el que había llegado a la cifra objeto de condena, contenida en el Fallo.

La Juez de instancia había expresado en el fundamento jurídico 31 que la indemnización que corresponde al actor es la que se pactó en el contrato y que asciende a 262.570'04 euros netos, cuyo cálculo se ha obtenido del salario fijo de los últimos doce meses que asciende a 109.211'16 euros más el variable del último año percibido en febrero de 2007 por un importe de 22.073'96 euros y la fórmula que en el contrato se señala para proceder a fijar la indemnización. A la vista del escrito de aclaración, como decimos, la Juzgadora apreció que había cometido un error de cálculo, motivando lo siguiente: el hecho probado tercero transcribe el acuerdo de la indemnización para el supuesto de extinción y la forma de cálculo; el actor había prestado servicios durante seis meses, por lo que el cálculo ha de hacerse no con dos anualidades, sino con dos semestres anteriores a la fecha del cese, es decir, 12 meses en lugar de 24; como lo percibido por el actor en los dos últimos meses asciende a 109.211'16 euros fijos más 22.073'86 euros de variable, el total es de 131.285'02 euros, siendo la media de esta cantidad multiplicada por el duplo lo que ha de percibir, fijando así esta última cantidad como importe de la indemnización por despido.

Pues bien, a la vista de lo anterior, la Sala considera que el proceso realizado por la Juez de instancia se limita a la corrección de un mero error de cálculo derivado de la aplicación de los parámetros reguladores de las consecuencias económicas del despido. Se trata, por tanto, de una rectificación permitida. El Fallo no se ha modificado, se mantiene la calificación de improcedencia y se corrige el importe.

Por otro lado, no podemos dejar de advertir que el auto cuya nulidad se pretende forma parte integrante de la sentencia, de tal forma que si el recurrente estima que el importe indemnizatorio establecido y fijado en el Fallo, en virtud del auto de aclaración, contra el que no cabe recurso independiente, infringe norma jurídica y va contra lo establecido en el contrato, no ajustándose a las reglas de interpretación, el cauce que debe utilizar es el del apartado c) del artículo 191 de la LPL pues, como acertadamente se pone de relieve en el escrito de impugnación, si el importe indemnizatorio establecido en el auto hubiese sido fijado inicialmente en la sentencia, la vía para el desacuerdo es la del recurso de suplicación, y no la alegación de indefensión que no existe cuando se puede combatir y acudir al recurso de suplicación por infracción de norma sustantiva y de jurisprudencia.

En consecuencia, si no se produce indefensión, la pretensión de nulidad al amparo del apartado a), como vimos en el fundamento primero de esta sentencia, no puede prosperar.

Finalmente, como en el desarrollo del motivo la parte discrepa con la forma de cálculo realizada en la sentencia en virtud del auto de aclaración y alega el art. 1281 CC , desarrollando extensamente cuál debe ser el cálculo y los parámetros a seguir, a lo que dedica las páginas 7 a 14 de su recurso, la Sala considera que se hace preciso un pronunciamiento al respecto puesto que, en definitiva, lo que se hace en el recurso, con no muy depurada técnica, es entremezclar dos motivos: una petición de nulidad que se plantea directa y expresamente por el apartado a) del artículo 191 de la LPL , y una denuncia de infracción de normas y de jurisprudencia (se cita la STS de 12 de marzo de 2003 ), que no se formula de manera expresa pero que, sin embargo, se desarrolla. Todo ello por mor del art. 24 CE , en relación con el art. 11.3 de la LOPJ , estando obligados a dar respuesta a todas las pretensiones, ya que lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido (STC 18/93 ). Si el escrito es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta, como en el presente caso ocurre, el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del artículo 24.1 de la Constitución Española (SSTC 55/1993 y 37/1995 ).

CUARTO: La cláusula novena del contrato de alta dirección establecía lo siguiente:

En el caso de producirse dichas extinciones, el directivo tendrá derecho a percibir una única indemnización cuyo importe neto será equivalente al duplo de la media del salario fijo y variable, conforme se establece en el presente contrato, percibido en las dos anualidades inmediatamente anteriores a la fecha de extinción del presente contrato.

A modo de ejemplo, si en los dos años anteriores a la fecha de extinción las retribuciones fija y variable del Directivo hubieran sido las siguientes:

Año 1 (fijo más variable): 110.000 euros.

Año 2 (fijo más variable): 140.000 euros.

Media: 125.000 euros.

El importe de la indemnización duplo de la media sería 250.000 euros

Considera la empresa que siendo el salario a computar el salario fijo más el variable, lo decisivo es determinar qué se considera salario fijo y qué salario variable. Para ello se va a la cláusula quinta del contrato, señalando que debe tomarse exclusivamente el salario fijo y el variable, no el resto de partidas salariales. Entiende que para un correcto cálculo se hace preciso acudir a las nóminas y señala que el Juzgado incurrió en error tanto en el importe fijado en la sentencia, como en el rectificado en virtud del auto, proviniendo el error en el hecho de "no haberse molestado" en realizar la suma de las doce nóminas anteriores a la extinción y conformarse con las alegaciones del recurrente (el demandante) en la fase del juicio oral. Según señala, el salario fijo más el variable para el año 2006 fue de 131.285'02 euros, pero si se analizan las nóminas ascendió a 128.88364 euros. Además, indica que el Juzgado llega a la conclusión que plasma en el auto de aclaración sobre la base de considerar que el contrato se firmó en enero de 2007 y sólo duró seis meses, lo que lleva a la Juzgadora a modular la indemnización en función del tiempo de duración contractual. Considera que este criterio es erróneo, pero como le favorece, lo acepta.

En su opinión, el cálculo correcto pasa por establecer un salario para el año 1 de 111.202'96 euros (fijo más variable desde julio 2005 a junio 2006, incluyendo dos pagas extraordinarias y el bonus percibido en junio de 2006, para lo que se remite a los folios 533 a 547 de autos).

Para el año 2, establece un salario de 128.883'64 euros (fijo más variable desde julio 2006 hasta junio 2007, incluyendo dos pagas extraordinarias y el bonus percibido en febrero de 2007, remitiéndose a los folios 548 a 562).

La media de las dos cantidades anteriores es 120.043'30 euros (111.202'96 + 128.883'64/2).

El duplo de la media: 120.043'30 x 2= 240.086'60 euros. Esta es la cantidad que debería percibir el actor.

QUINTO: En primer lugar, debe advertirse que la empresa ni ahora ni en su recurso de suplicación, combate el hecho probado primero de la sentencia. En segundo término, los cálculos que ofrece no constan en el relato de hechos probados, ni se propone su inclusión por la vía de la revisión de hechos. Por consiguiente, si el hecho probado primero queda consentido, y es el único que se dedica a fijar el importe del salario del actor, debemos estar de forma inexorable a su contenido: la retribución fija percibida por el actor es de 7.800'8 euros mensuales por 14 pagas, más un variable que en el último año ha ascendido a 22.073'83 euros/anuales. La suma de ambos conceptos ofrece la cifra de 131.285'02 euros. De ella debemos partir, pues no es posible revisar nóminas ni documentos dando por buenas cifras que no constan en el relato de hechos probados.

Sentado lo anterior, la fórmula de cálculo es la que nos ofrece la empresa, pues es la acorde con el sentido literal, no pudiendo acudirse a modular en proporción al tiempo de duración del contrato de alta dirección por la sencilla razón de que la cláusula está estableciendo una indemnización para el supuesto de extinción no sólo de la relación especial, sino también de las relaciones suspendidas, precisando que en caso de producirse dichas extinciones, la indemnización será única calculada sobre unos parámetros concretos atendiendo a las dos anualidades inmediatamente anteriores a la fecha de extinción del contrato. El período temporal, por tanto, está claro. En cuanto al módulo económico, el relato de hechos probados nos obliga a tomar el salario declarado probado en el hecho primero, lo que conduce a establecer como duplo de la media la cifra de 262.570'04 euros, que la empresa debe satisfacer.

Lo expuesto nos lleva a concluir con la estimación del recurso, siendo la declaración pertinente dejar sin efecto la cifra establecida en el auto de aclaración de sentencia, aceptando la propuesta por el demandante, que coincide con la inicialmente fijada con la Juzgadora, a la que resultará condenada la empresa si no se acepta la declaración de procedencia del despido que solicita en su recurso.

QUINTO: El paso siguiente, por tanto, consiste en analizar el resto de los motivos de recurso de la empresa. El apartado b) del art. 191 de la LPL es el alegado para solicitar la revisión de los hechos probados, en la forma que expondremos a continuación.

A) ordinal sexto: se pretende que en este hecho se haga constar de forma pormenorizada tanto el objeto social de Valassis como el de Consultoría de Comunicaciones y RRPP S.L. Para ello acude a los documentos unidos a los folios 213 y ss., consistentes en las escrituras de constitución. De estos documentos se desprende lo que se afirma, no existiendo obstáculo para su admisión, pues la Sala debe proporcionar, a los efectos de un ulterior recurso, cuantos elementos puedan resultar necesarios, sin perjuicio de su trascendencia para alterar el sentido del Fallo, como luego examinaremos.

Queda, por tanto, el hecho sexto con el siguiente contenido:

El objeto social de VALASSIS es el siguiente:

La realización de estudios de mercado

El control y redención de vales-descuento y la prestación de servicios promocionales.

El control y envío por correo de toda clase de objetos publicitarios, incluyendo su franqueo, por cuenta de los clientes de la compañía.

El actor constituyó la empresa CONSULTORÍA DE COMUNICACIONES Y RRPP S.L. el 5/10/2004, cuyo objeto social es el siguiente:

Consultoría en marketing, comunicación, relaciones públicas y/o estrategia empresarial.

La comunicación empresarial en medios de comunicación social.

La organización de cualquier tipo de actos de relaciones públicas.

El diseño gráfico en general y en cualquier tipo de soporte.

El ejercicio de la actividad publicitaria mediante la creación, proyección, ejecución y distribución de campañas publicitarias, por todos los medios de difusión, prestación de servicios simultáneos a diversos anunciantes, proporcionándoles una asistencia técnica completa en materias de investigación de mercado, promoción de ventas, control sobre el desarrollo y el resultado de las campañas y los usuales de tipo complementario dentro de esta especialidad.

La planificación, compra y gestión de medios en relación a la publicidad y/o a la comunicación.

El marketing directo y cualquier tipo de promoción tanto al consumidor, red de ventas y la distribución.

La comercialización de espacio publicitario para cualquier medio o soporte.

Las funciones de representación y promoción de personas, servicios y productos.

Con fecha 4/4/2006 vendió sus participaciones, según Escritura de Compraventa de dicha fecha. Con esa misma fecha, el actor cesó como apoderado de esa empresa.

B) ordinal sexto: ahora se solicita la inclusión en el mismo ordinal de las personas que constituyeron Consultoría de Comunicaciones y RRPP S.L. Al igual que ocurría en el supuesto, no existe obstáculo para aceptar lo que se propone, pues se deduce de los documentos citados (escritura de constitución de la sociedad, folio 243), sin perjuicio de su eventual trascendencia.

Se adiciona el siguiente texto al ordinal sexto:

El actor constituyó junto con D. Andrés , que era secretario del Consejo de Administración de Valassis, y otros la empresa Consultoría de Comunicaciones y RRPP el 5/10/2004 (...).

C) ordinal décimo: alega el recurrente que el citado hecho contiene una descripción incorrecta de los hechos en relación con el seguro del vehículo de la esposa del demandante, para lo que acude no a un documento específico que de forma clara y directa evidencie el error cometido por la Juez, sino a una serie de argumentaciones y personales interpretaciones construidas sobre una subjetiva valoración de la prueba, en contradicción con la convicción judicial formada tras valorar la prueba testifical y de declaración de parte. No puede prosperar, por tanto, la solicitud.

D) nuevo hecho probado, ordinal duodécimo: el texto propuesto es el siguiente:

El actor cargó a la empresa los siguientes gastos injustificados: una comida con su esposa el 25 de junio de 2006 por importe de 179'23 euros; una "funda visor 35 cms." y un sombrero de piel por valor de 123 euros y una comida con su mujer el 13 de junio de 2007 por importe de 28'50 euros.

No puede acogerse lo solicitado. En primer lugar, porque el adjetivo injustificado resulta condicionante y valorativo. En segundo término, porque olvida la parte que su contenido, limitado a esos tres pequeños gastos, en la forma que se expresa, no desvirtúa lo que se afirma en los hechos probados 11 y 12.

E) ordinal decimosexto: se trata de expresar que la investigación de detectives tuvo por objeto investigar al actor exclusivamente en su horario de trabajo. Tampoco puede tener éxito lo pretendido pues la afirmación de que la investigación tuvo lugar entre las 8 y las 20 horas no patentiza error judicial alguno.

F) ordinal decimosexto: para que en el mismo se incluya el resultado de la investigación de los detectives, a lo que no puede accederse, puesto que la Juez valora el referido medio, cuyo contenido expresa en el ordinal combatido, ofreciendo el recurrente una versión parcial e interesada.

SEXTO: En sede de censura jurídica -apartado c del art. 191 de la LPL - se alega la infracción de lo establecido en el art 13 del RD 1382/1985 .

El recurrente entiende que los hechos imputados relativos a la constitución de una sociedad por el actor sin conocimiento de la empleadora no están prescritos y que la realización de determinados gastos sin justificar, prevaliéndose de su condición de Director General, realizándolos con ocultación, impidió el conocimiento de la empresa.

En cuanto al incumplimiento relativo a la constitución de una sociedad, no puede pasarse por alto la circunstancia declarada probada de que, desde el 4 de abril de 2006, el actor dejó de ser consejero, vendiendo sus participaciones. Producido el despido en julio de 2007, ha transcurrido sobradamente el plazo de doce meses previsto en el art. citado, máxime cuando la empresa no acredita ni siquiera la fecha en la que tuvo conocimiento de la conducta que imputa.

En lo que se refiere a los gastos, tan sólo señalar que la empresa, a tenor del hecho probado 11, controlaba el gasto de comidas, dietas etc. de los empleados, entre ellos el actor, mediante entrega, validación y reportes mensuales. Por consiguiente, si disponía de medios de control y, además, controlaba, es obvio que conocía lo que ocurría con los gastos, no pudiendo ahora ir contra sus propios actos, pues la tolerancia generó unos determinados efectos, que no pueden ser eliminados por la empresa, sobre todo cuando no ha existido ocultación alguna.

SÉPTIMO: A continuación, se cita como infringido el art 54.2.d) del ET y de la jurisprudencia dictada en su aplicación.

Insiste el recurrente en su pretensión de que la constitución de una sociedad con dos proveedores de Valassis sin el conocimiento de ésta, constituye justa causa de despido. En primer lugar, debe advertirse que en la sentencia no consta el dato de "los dos proveedores", pues sólo se recoge al Sr. Andrés como Secretario del Consejo de la empresa recurrente. En segundo término, habiendo cesado el actor en abril de 2006, como hemos visto, y no constando cuándo la recurrente adquirió conocimiento de la existencia de la sociedad formada, debemos recordar que han pasado más de doce meses (abril 2006-julio 2007), como antes expusimos. En tercer lugar, porque se advierte que los objetos sociales son distintos, no constando en cualquier caso la actividad que haya podido desempeñar el demandante en detrimento de la exclusividad pactada en su contrato, ni daño o perjuicio para la recurrente, real o potencial.

En lo que se refiere a los gatos injustificados y personales, nos remitimos de nuevo al contundente hecho probado 11 en el que se recoge el sistema de control de la empresa y, por tanto, de conocimiento y en consecuencia, de tolerancia. En todo caso, obvio es que un pequeño gasto referido al mes de junio de 2007, no constituye en modo alguno causa suficiente para el despido, atendida la naturaleza de la relación y los gastos de representación que conllevaba el puesto.

Por lo demás, se observa que en el recurso no se acepta estrictamente la versión judicial de los hechos, ni siquiera de aquéllos que no han sido combatidos, insistiendo en el carácter grave de la conducta imputada olvidando que los hechos acreditados son reducidos en comparación a los que en la carta de despido y su ampliación se contienen. Por consiguiente, si el actor no tenía horario, ni control de entrada y salida (h.p. 19) y trabajaba desde su domicilio (h.p. 7), no puede imputarse escasa dedicación a la empresa o a sus funciones de Director General, o ausencias cuando ello no se concreta en dato alguno probado (fundamento 27). Tampoco puede estimarse reprobable la realización de viajes, cuando consta que se realizaban por motivos de trabajo, o comportamientos relativos a su esposa relacionados con el seguro del vehículo o el teléfono móvil, desvirtuados por los hechos probados. Tampoco cabe aceptar un supuesto resultado negativo de la empresa imputable al actor, pues nada consta al respecto y sí, por el contrario, que se abonó la retribución por objetivos. En fin, a la vista del relato de hechos probados, no se aprecia conducta alguna que merezca reproche como para justificar la declaración de procedencia que la empresa pretende.

Procede, a la vista de lo expuesto, confirmar la declaración de improcedencia, con desestimación del recurso de la empresa y la estimación del recurso del demandante. Con aplicación de lo establecido en los arts. 202 y 233 de la LPL .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por VALASSIS COMUNICATIONS S.L. contra la sentencia nº 375/07 de fecha 26 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 y aclarada por auto de 28 de diciembre de 2007, en autos 740/07 , y estimando el recurso de igual clase formulado por D. Sergio contra dicha sentencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, fijamos el importe de la indemnización a satisfacer por la empresa VALASSIS COMUNICATIONS S.L. en la cuantía de 262.570'62 euros, manteniéndose el resto de pronunciamiento de la sentencia. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal, así como a las costas, fijándose en 400 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000004447/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.