Sentencia Social Nº 769/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3961/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003961/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035245, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003961/2009-PA

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: A-CERO INMOBILIARIA JOAQUIN TORRES ARQUITECTOS SL

Recurrido/s: Claudio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 0000176 /2009 DEMANDA

Sentencia número:769/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID, a veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO de SUPLICACION 0003961/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. DIEGO L. LOZANO VEREZ, en nombre y representación de A-CERO INMOBILIARIA JOAQUIN TORRES ARQUITECTOS SL, contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000176/2009, seguidos a instancia de Claudio frente a A-CERO INMOBILIARIA JOAQUIN TORRES ARQUITECTOS SL, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Procede estimar la demanda planteada por DON Claudio contra la empresa A-CERO INMOBILIARIA

JOAQUIN TORRES ARQUITECTOS S.L. en reclamación sobre

despido y condenar a la empresa demandada a que en el plazo

de 5 días opte entre la readmisión o la indemnización en la

cantidad de 81.186,18 euros más el abono de los salarios de

tramitación devengados desde el despido a 9-1-09 hasta el 6

de marzo de 2009 fecha en que el actor comenzó a prestar

servicios en otra empresa a razón de un salario día de

1.028,76; siempre que el actor en la nueva empresa perciba

el mismo salario; de lo contrario en el caso de que el

salario percibido por el trabajador en la nueva empresa sea

inferior, la empresa debe abonar la diferencia desde el

6-3-2009 hasta la fecha de la notificación de la sentencia."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Don. Claudio con

DNI NUM000 presta servicios para la empresa demandada

con la antigüedad de 16-4-2007; categoría profesional arquitecto (titulado superior); y percibiendo un salario

diario de 1.028,76 euros brutos con prorrata de pagas

extras.

SEGUNDO.- El actor el 1-4-2007 suscribió con la empresa

demandada contrato de trabajo de duración determinada;

dicho contrato se extinguió el 31-10-2007 según consta en

el informe de vida laboral aportada como documento 2 por la

actora.

TERCERO.- El 26-10-2007 la empresa demandada propone al

actor que se traslade a prestar servicios a DUBAI y le ofrecen según consta en el doc 3 de la documental aportada por la actora:

"Contrato como Arquitecto en Dubai en representación del

Estudio :

Casa y gastos de la casa a cuenta de A-cero.

Coche y gastos de coche a cuenta de A-cero.

Gastos derivados de la empresa mediante tarjeta de crédito

a mi nombre, viajes a coste de A-cero a demanda del

proyecto.

Navidad y vacaciones, verano viajes personales.

Salario hablamos que serían de 3000 Euros netos.

De manera que si estuviese contratado por esa cantidad a

vosotros os supondría un coste mayor que si estuviese

contratado por menos neto; así que hablé con Salva de

incrementar mi sueldo al contratarme por lo que cobro

actualmente en neto que son 1600 Euros mes y cobrar lo otro

en B en Dubai que estaría en torno a 1700 aprox, (tenéis

que calcularlo) por que Bruno me comento que no tenía

ningún sentido.

Hablamos de revisar las condiciones en 6 meses".

CUARTO.- El 1-11-2007 ambas partes suscriben contrato de

trabajo por tiempo indefinido con la categoría profesional

de titulado superior para prestar servicios como

arquitecto; en el centro de trabajo sito en calle Falperrra

N° 7 B. Según consta en la cláusula primera del contrato.

QUINTO.- La empresa demanda desde el mes de noviembre en

que el actor se traslada a Dubai le abona mensualmente la

cantidad neta de 1690 euros ó 1.797,87 euros brutos como reconoció la testigo propuesta por la empresa Sra. BEGOÑA

RODRIGUEZ responsable de contabilidad.

SEXTO.- La empresa entregó al actor un 1 % en concepto de

incentivos en ejecución de parte del primer proyecto.

SEPTIMO.- En mayo de 2008 reunión mantenida por el Sr.

Bruno y el Sr. RAFAEL socio de la empresa estos

acuerdan en presencia de la Sra. NURIA que ostentaba cargo

de Directora, que el actor percibiría en concepto de

incentivo por conseguir proyectos 1% el primer proyecto un

3% el segundo proyecto y 5% los restantes proyectos.

OCTAVO.- El trabajador consiguió tres proyectos el 1°,

contratado con la mercantil PHOENIX DEVCONS, LTD,

desarrollado en el distrito WALTER FRONT DE DUBAI (Emirato de Dubai), consistente en la construcción de un

edificio residencia de 21 plantas, ubicado en la parcela

C8A1 del distrito de Walter Front) por un monto de

2.875.000 dirham (589.950 euros al cambio del día de

interposición de esta demanda), correspondiendo a una

factura de 1.725.000 dirham (353.970 euros).s.e.u.o.

NOVENO.- El 2° proyecto contratado lo fue con la mercantil

GULFSTREAM, desarrollado en LA PALMERA JEBEL ALI DE DUBAI

(Emirato de Dubai), consistente en la construcción de un

edificio residencia de 21 plantas, en la parcelas PACE 90 y

91, por un monto total de factura de 1.700.000 dirham (348.840 euros).s.e.u.o.

DECIMO.- El 3° proyecto fue contratado con la mercantil

KLEINDIENST PROPERTIES, LTD, desarrollado en el distrito

THE WORL de DUBAI ( Emirato de Dubai), consistente en la construcción de un desarrollo urbanístico de uso residencial y hotelero (resort), en las parcelas E8, E9, E13, E17 y D93, por una factura de 33.366.450 dirham (6.846.795,54 euros)s.e.u.o.

DECIMOPRIMERO.- El primer contrato la factura era un total

de 353.970 euros por lo que el 1 % de incentivos ascendía a

3.539,70 euros.

El 2° contrato la factura ascendía a 348.840, por lo que el

3% de incentivos ascendía a 10.465,20 euros.

El 3° contrato la factura era de 6.846.795,54 euros y el

5% de incentivos ascendía a 342.339,67 Euros.

El total de los incentivos de los 3 proyectos contratados

ascienden a 379.090,07 euros brutos.

DECIMOSEGUNDO.- EL 4-12-2007 el representante de la empresa

demandada y administrador único Don. Bruno

mediante escritura pública "formaliza acta de legitimación

de firmas que va a surtir efectos exclusivamente fuera de España y en cuyos países de recepción está

previsto, ya que dicha empresa decide establecer una

sucursal en Dubai Emiratos Árabes y acuerdan designar al

actor como representante legal y negociador de dicha

empresa en Dubai se le designa como Gerente encargado de

dicha empresa en Dubai; y también para designar a cualquier persona para negociar, ejecutar y formalizar contratos asociados con el establecimiento de la sucursal en Dubai (documento 6 y siguientes de la documental aportadapor la parte actora) y además en dicho poder se hace constar que tendrá plenos poderes: Para realizar y emprender todo tipo de actos en nombre de la empresa que nosotros pudiésemos llevar a cabo de forma personal, incluidos, aunque no limitados a: derecho a comprar, vender, arrendar, asignar, alquilar, o disponer de cualquier bien inmueble; el derecho a ejecutar, aceptar, emprender, y llevar a cabo todos lo contratos a nombre de la empresa; derecho a depositar endosar, o retirar fondos o de cualquiera de la cuentas o caja de seguridad de la

empresa; el derecho a iniciar, defender, comenzar, o

solventar acciones legales en representación de la empresa;

y el derecho a emplear a cualquier abogado y otro consejero

que considere necesario para proteger los intereses de la

empresa."

DECIMOTERCERO.- El 18-09-2008 el administrador único y

representante legal de la Empresa Sr. Bruno confiere

poder a favor del actor:

(a) Para actuar de forma individual, en calidad de

apoderado (al cual se hará referencia en lo que sigue en el

presente poder como el "apoderado") real y legal de la

Sociedad, con el fin de que, en nombre y representación de

la Sociedad, proceda a representarla en general en lo

relacionado con la inscripción y obtención de la licencia

para la oficina de la sucursal de la Sociedad en Dubai, el

Estado de los Emiratos Árabes Unidos, y en particular (y

sin limitación a ello) proceder afirmar -todos -los -demás

documentos, de cualquier índole, firmar, presentar y seguir

cualquier y toda solicitud que sea necesaria o requerida

ante el Departamento del Fomento Económico perteneciente al

Gobierno de Dubai, la Cámara de Dubai, el Ayuntamiento de

Dubai, el Registro Mercantil, el Ministerio de Trabajo, el

Ministerio del Interior -La Dirección General de la

Nacionalidad y Residencia, el Ministerio de Economía, todos

ellos en el Estado de los Emiratos Árabes Unidos, y ante

cualquier otra autoridad gubernativa perteneciente a la

Unión o local en el Estado de Dubai.

(b) Ejecutar y llevar a cabo en nombre de la Sociedad,

(otorgándole todas las competencias a tal efecto) todos los

actos que la Administración de la misma pudiera llevar a

cabo personalmente (por ejemplo el administrador único).

Ello incluye, por ejemplo y sin limitación a ello, la

facultad de proceder a la venta, arrendamiento, cesión,

alquiler o disposición de los bienes inmuebles, la facultad

de suscripción, aceptación y ejecución de todos los

contratos a nombre de la Sociedad, la facultad de ingresar,

reflejar o retirar las cantidades de o a favor de las

cuentas de la Sociedad o de su caja, la facultad de

proceder a la defensa e iniciar y resolver los trámites

legales a nombre de la Sociedad y la facultad de mantener

cualquier contable, agente u otro asesor que sea necesario

para la protección de los intereses de la Sociedad.

Mediante el presente poder, la Sociedad autoriza lo

siguiente:

(a)La Sociedad, mediante el presente poder autoriza y

ratifica todo lo que el Agente el sea llevado a cabo por el Apoderado durante el periodo que corre desde la extinción de este poder y el conocimiento de la extinción por parte del Apoderado.

(B) La Sociedad autoriza y delega al Apoderado mediante el

presente poder para declarar, a nombre de la Sociedad, que

el poder ha sido otorgado por la misma y para inscribirlo

ante la oficina o registro competente en el Estado de los

emiratos Árabes Unidos, cuando ello sea necesario, así

como garantizar la ejecución de todos los actos de

cualquier índole que sean de alguna forma necesario o

adecuados para la legalización el presente poder y su

vigencia, con todas sus consecuencias de forma plena y

efectiva, como si la Sociedad lo hiciera ella misma.

(c) La Sociedad procederá en todo momento a compensar al

Apoderado y continuará compensándole de forma completa y

efectiva por y a causa de todos los costes, gastos,

requerimientos, responsabilidades y daños (ello incluye los

gastos legales), de cualquier tipo o naturaleza, que puedan

surgir de forma directa o indirecta de la práctica legal

de las facultades que se conceden o por cualquiera de

dichas facultades, llevada a cabo por parte del Apoderado

en virtud del presente poder.

(d) Mediante el presente poder, la Sociedad autoriza y

delega al Apoderado para que delegue, según su propia

consideración, parte o todas las facultades que se le

confieren mediante este poder, a la persona o personas que

elija personalmente, así mismo le faculta para extinguir u

otorgar dicha delegación, según su propia elección.

(d) El poder, en todos sus aspectos, será interpretado

según lo estipulado en las leyes vigentes en España.

DECIMOCUARTO.- El actor para la firma de cualquier contrato

necesitaba la autorización del Administrador único SR. Bruno , le informaba del proyecto, facturación y el

Sr. Bruno era quien daba el visto bueno.

DECIMOQUINTO.- Para actuar en Dubai era necesario que la

empresa española negociara a través de una empresa

intermediaria siendo elegida la empresa MEECON.

DECIMOSEXTO.- Los 3 proyectos contratados por el actor

reflejados en los ordinarios de los hechos declarados

probados 8,9 y 10 no han sido ejecutados en su totalidad.

DECIMOSEPTIMO.- El actor desde Dubai tenía que justificar

sus gastos.

DECIMOOCTAVO.- El administrador único de la Sociedad Sr.

Bruno no tiene que justificar sus gastos.

DECIMONOVENO.- La empresa demandada el 9-7-2009 notificó al

actor carta en el que le comunica:

"Que debido a las graves irregularidades observadas en su

gestión y los problemas de actitud que ha mantenido en los

últimos tiempos para con esta empresa, he perdido

absolutamente la confianza que tenía depositada en Usted y

he decidido desistir de la relación laboral especial como

alto cargo, que le vincula con la empresa. En consecuencia

no es preciso que vuelva a desplazare a Dubai, por lo que

le solicito que restituya las llaves del apartamento que

venía utilizando allí y le informo de que ha sido anulada

la reserva del billete de avión que tenía para el día 10 de

Enero de 2009; no obstante, en caso de que mantenga algún

tipo de efecto personal en dichas dependencias ruego que

nos lo comunique, en cuyo caso le habilitaremos, en cuanto

nos sea posible, los billetes para desplazarse y proceder a

su retirada en coordinación con la persona que le

sustituya.

Dada la naturaleza del puesto que ocupa y la necesidad

inmediata de designar la nueva persona para sustituirle, la

efectividad del desistimiento es a partir del día de hoy, 9 de Enero de 2009, sin perjuicio de su derecho a percibir la indemnización legalmente procedente por incumplimiento del plazo de preaviso; y que le será abonada en el finiquito correspondiente, junto con la indemnización por desistimiento, que estará a su disposición en las oficinas de la empresa una vez se hayan liquidado los gastos que ha venido sufragando con cargo a esta empresa y que están pendientes de justificación por su parte, pese a haberle sido reiteradamente requeridos.

Asimismo le comunico formalmente que, desde este momento,

quedan revocados todos cuantos poderes (cualquiera que sea

su forma y fecha de otorgamiento) le hayan sido conferidos

por esta empresa o por cualquier otra del grupo A-CERO

(entre ellas: ACERO ESTUDIO DE ARQUITECTURA Y URBANISMO, S.L., A-CERO INMOBILIARIA JOAQUÍN TORRES ARQUITECTOS, S.L.,

etc.), por lo que desde este momento carece de facultades

legales para actuar en nombre de dichas empresas debiendo

abstenerse, de realizar acto alguno en nombre o como

representante de las mismas, requiriéndole en este acto la

devolución a esta empresa de los documentos originales de

los mismos en su Poder A tal efecto deberá comparecer en la

notaría de D. Segismundo Álvarez RoyoVillanova, sita en C/

Raimundo Fernández de Villaverde n° 61 3° 28003 Madrid el día 09 de enero de 2009 a las 13.30 horas a los efectos de que le sea notificada fehacientemente la revocación de dichos poderes.

VIGÉSIMO.- La empresa demandada formuló querella criminal

contra el actor por apropiación indebida.

VIGESIMOPRIMERO.- El actor no es representante legal ni

sindical de los trabajadores ni lo ha sido en el año

anterior al despido.

VIGESIMOSEGUNDO.- El trabajador el 19-1-2009 presentó

demanda de conciliación ante el SMAC celebrándose sin

avenencia.

VIGESIMOTERCERO.- El actor el 6-3-2009 comenzó a prestar servicios para otra empresa, según manifestó en juicio.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte a través de su Letrado D. JULIO HERNÁNDEZ CÉSAR. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la empresa demandada con la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución. Así, en los seis primeros motivos del recurso solicita, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone. A dichos motivos se opone el demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida) dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 191 de la LPL , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 200 LPL , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en los arts. 201 ó 202 LPL .

2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado, y por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 191 c) LPL (sin que sea preciso que la revisión del derecho aplicado vaya precedida o acompañada de una previa revisión de hechos probados) y que, en lo respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 191 b) LPL , no es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (STS 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (STC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero).

4º) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia (Sª T.S. de 3-3-1987 , entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad (SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de forma que el error de hecho que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas (Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo (SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).

Pues bien, en el supuesto de autos la recurrente pretende en el primer motivo la modificación del Hecho Probado Primero a fin de que se haga constar que el salario diario es el que indica, en vez del consignado en la sentencia. Sin embargo, es lo cierto que no se designa un documento eficaz para sustentar la revisión propuesta, lo que obliga a desestimar dicho motivo. Como igualmente obligado resulta rechazar el motivo Segundo, en que se solicita la revisión del Hecho Probado Sexto, al ser la misma intrascendente al recurso, en tanto en cuanto, tratándose de un procedimiento por despido, lo realmente relevante no es la retribución que el trabajador venía percibiendo sino la que le corresponde percibir, como se expondrá más adelante en el lugar adecuado.

A su vez, en lo que respecta al motivo Tercero, en que se pretende la revisión de los Hechos Probados Octavo, Noveno, Décimo y Decimoprimero, se observa que la recurrente señala que desconoce en qué medio de prueba se apoya la sentencia para afirmar que existe una factura de 353.970 euros (ó 1.725.000 dirhams) y para afirmar que existe una factura de 1.700.000 dirhams.

Sin embargo, es lo cierto que no puede servir para la revisión la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, sin que de la documental designada resulte un error del juzgador que deba ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto. Y en consecuencia ha de rechazarse asimismo este motivo del recurso de la demandada.

Igualmente, por lo que se refiere al motivo Cuarto, en que se solicita la adición de un párrafo indicando que los poderes y facultades conferidos fueron efectivamente ejercitados por el actor, se observa que los documentos designados son ineficaces para apoyar la revisión propuesta, a lo que se ha de añadir que, como se verá en su momento, a pesar de la amplitud de los poderes conferidos ha quedado acreditado que para la firma de cualquier contrato el trabajador necesitaba la autorización del administrador único, y tenía asimismo que informarle del proyecto y facturación, siendo dicho administrador quien daba el visto bueno, de forma que para cualquier decisión importante el demandante debía informar a la empresa, consultar y ser autorizado por el administrador único. Por lo que ha de decaer también este motivo del recurso.

Por su parte, en el motivo Quinto, en que se pide la modificación del Hecho Probado Décimosexto tratando de hacer constar que el tercer proyecto ha sido cancelado, nuevamente la revisión resulta intrascendente al recurso, al ser lo realmente relevante el importe de la factura recogido en los hechos probados a que se ha hecho referencia anteriormente, y por consiguiente ha de rechazarse este motivo.

Finalmente, en el motivo Sexto la recurrente solicita la modificación del Hecho Probado Decimoctavo tratando de apoyar la revisión con base en "la prueba practicada", sin designar un documento o pericia que pueda sustentar la misma, como es preceptivo, por lo que debe rechazarse también este motivo del recurso.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, conforme a lo indicado anteriormente, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar "in totum" el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente los siguientes motivos del recurso, en que, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , así como de la jurisprudencia que cita (motivo Séptimo), y a continuación, en el motivo Octavo, la infracción por falta de aplicación de los artículos 26 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , citando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que se indica (que no constituye propiamente jurisprudencia); denunciando finalmente, en el motivo Noveno, la falta de aplicación del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la sentencia que se cita.

A todos estos motivos se opone igualmente el demandante en su escrito de impugnación por las razones expuestas en dicho escrito.

Así las cosas, para la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que se ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir, que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar "no probado" el despido (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986 ). Así, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, se ha de declarar improcedente el despido -art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores - tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55 , en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. 2ª) A su vez, en el art. 105.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tras establecerse el orden a seguir en el juicio por despido, se contiene una norma referente al "onus probandi", imponiéndose al empresario demandado en reclamación por despido la "carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo". De forma que sólo si el Juez estima probados tales hechos podrá declarar, de constituir los mismos causa de despido, la procedencia del despido acordado, ya que, conforme a lo expuesto, así se exige de forma expresa por la norma antecitada, aunque ha de tenerse en cuenta aquí que, como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su específica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad (Sª. Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 , entre otras), conllevando la declaración de improcedencia del despido la obligación de la empresa de readmitir al trabajador o en su defecto indemnizarle en la cuantía legalmente establecida, con abono en todo caso de los salarios de tramitación (art. 56 E.T .).

2ª) Por lo demás, en lo que hace al trabajo cualificado por las funciones de alta dirección o alta gestión en las empresas, se han de distinguir tres grupos de personas relacionadas con esos cometidos: 1) Los Consejeros o miembros de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, siempre que su actividad en las mismas sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo, actividad excluida del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, por expresa disposición de su artículo 3.1. c); 2 ) Personal de alta dirección, no incluido en las previsiones del precepto antecitado y que quedan dentro del campo de acción de la legislación laboral, si bien con el carácter de especialidad a que alude el art. 2.1. a) de la misma Ley estatutaria; y 3) Personal directivo superior y medio, integrado por todas las personas que en las empresas ocupen cargos de dirección, no incluidos en los dos supuestos anteriores, cuya relación es de naturaleza laboral, pura y simple. Y así la dificultad radica en delimitar el personal de alta dirección con relación laboral de carácter especial, para diferenciarlo del resto del personal directivo, superior y medio, con relación laboral normal, y a tal fin el Tribunal Supremo, ha venido a perfilar ambas figuras, señalando que debe acudirse a criterios interpretativos animados por un espíritu restrictivo, en el entendimiento de que el alto cargo es la excepción y la regla general la relación laboral pura, no quedando excluida ésta más que en los supuestos en que así se deduzca claramente de lo actuado, con independencia de la denominación que los contratantes le hayan podido dar, a la relación, y en tal sentido, para que el personal sea calificado como de alta dirección, es preciso que rija la total vida industrial, laboral, comercial y financiera del negocio, sin necesidad de recibir órdenes del titular del mismo, y con facultades para llevar la total dirección y administración del negocio, realizando incluso actos patrimoniales de disposición, con funciones rectoras de la empresa en sí, tales como llevar la firma, administrar fondos, celebrar contratos, representar a la sociedad, concertar seguros, solicitar préstamos, admitir y despedir personal y otras análogas, habiendo declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 1984 ), así como que sólo son personal de alta dirección las personas integradas en la organización empresarial, actuando en ella con propia responsabilidad y facultades que pertenecen a su titularidad jurídica, en relación con los objetivos de aquélla, sin otro límite que el que supone la adaptación de sus decisiones a las directrices de los órganos supremos, individuales o colectivos, de la misma, habiéndose convertido tal tipificación jurisprudencial en norma positiva por Real Decreto 1382/85, de 1 de agosto (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Septiembre de 1986 ), a lo que se ha de añadir que lo que define la alta dirección son las funciones realmente desarrolladas y su grado de autonomía dentro del ámbito organizativo de la empresa (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 1986 ), debiendo estarse a las reales actividades prestadas (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1985 ), a las facultades desempeñadas en cada caso concreto.

Y así, puede observarse que, en definitiva, la doctrina del Tribunal Supremo ha perfilado a través de numerosos pronunciamientos la noción de alta dirección que hoy recoge el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto , y en este sentido ha precisado que: 1º) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en "el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas" [s. 6 de marzo de 1990 (RJ 1990/1767)] con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento [s. 18 de marzo de 1991 (RJ 1991/1870)]; 2º) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos [ss. 30 de enero y 12 de septiembre de 1990 (RJ 1990/233 y RJ 1990/6998)]"; 3º) El alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora [ss. 13 de marzo y 12 de septiembre de 1990 (RJ 1990/2065)].

3ª) En el supuesto de autos la recurrente afirma en el séptimo motivo del recurso que la relación laboral que mantenía con el demandante no era común sino especial de alta dirección, y aduce al efecto que los poderes le fueron otorgados directamente por el Administrador único de la sociedad y tenían carácter general en relación con toda la actividad de ésta, sin limitación de ningún género, siendo efectivamente ejercitados por el actor durante todo el período de tiempo en que desarrolló su trabajo en Dubai. Y añade que ni el hecho de que para tomar cualquier decisión importante en el desarrollo de su actividad debiera consultar y ser autorizado por el Administrador Único ni la obligación de justificar los gastos afectan a la calificación de la relación como de alta dirección, como tampoco la circunstancia relativa a cuándo se había acordado que la prestación de servicios se iba a producir en Dubai, sosteniendo por último que al tratarse de una relación especial de alta dirección debe concluirse que el desistimiento llevado a cabo mediante la comunicación de 9-1-2009 era conforme a derecho, correspondiéndole únicamente la indemnización que indica, sin derecho a salarios de tramitación.

Ahora bien, a pesar de lo alegado por la recurrente, y con independencia de la amplitud de los poderes otorgados, ha de insistirse en que para apreciar la existencia de una relación especial de alta dirección se requiere que se trate de poderes inherentes a la titularidad de la empresa y éstos han de referirse a los objetivos generales de la entidad, pero además es preciso que los poderes se ejerciten efectivamente, actuando el trabajador con autonomía y plena responsabilidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas puede ser considerado alto directivo.

Y aquí se ha de subrayar que en el supuesto de autos ha quedado acreditado que aun cuando la empresa nombró al actor como representante legal con amplios poderes, lo cierto es que para la firma de cualquier contrato necesitaba la autorización del administrador único, y debía también informarle a éste del proyecto y facturación y era el administrador quien daba el visto bueno, habiendo puesto de relieve igualmente la sentencia de instancia que para tomar cualquier decisión importante el demandante debía informar a la empresa, consultar y ser autorizado por el administrador único, quien, a diferencia del actor, no justificaba gastos como tampoco su socio.

Así, dado que no se cumplen en el presente caso los requisitos de referencia no podría considerarse que se trate de una relación especial de alta dirección, resultando asimismo significativo el hecho de que al actor, que venía trabajando para la empresa con un contrato de duración determinada, le ofreciese la empresa la posibilidad de trasladarse a Dubai con una serie de condiciones que fueron aceptadas por el trabajador y se suscribiese entonces un nuevo contrato de trabajo ordinario, pero por tiempo indefinido, procediéndose ya una vez en Dubai a otorgarle poderes y facultades como representante de la empresa con el fin de poder actuar allí, los cuales se ampliaron casi diez meses después pero también en relación al funcionamiento y representación de esa sociedad en dicho país.

En consecuencia, se ha de concluir, con la sentencia de instancia, que se trataba aquí de una relación laboral común y considerar un despido -y no un desistimiento empresarial- la comunicación efectuada al trabajador el 9-1-2009, sin que sean en modo alguno de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

4ª) A su vez, en lo que respecta al motivo Octavo, se observa que la recurrente sostiene que se han incluido en la base de cálculo del salario diario cantidades no percibidas efectivamente por el actor ni devengadas por éste por no tener derecho a ellas. Y añade que el término utilizado en el correo de fecha 20-5-2008 era el de "honorarios del estudio", y que el acuerdo de las partes se refería a aquellas cantidades que hubieran correspondido a la empresa por razón de la ejecución de los proyectos contratados, pero no a cantidades que no hayan sido percibidas por ella (o al menos a las que la empresa hubiera tenido derecho), de modo que si un trabajo no ha sido efectivamente realizado no puede ser facturado ni puede haber derecho a la percepción de honorarios; indicando a continuación la recurrente que los proyectos han sido parcialmente ejecutados y que no es posible que se acuerde el pago de un incentivo en razón de un beneficio económico que no se ha producido para la empresa, por lo que no podrían integrarse a efectos del módulo salario diario para establecer la indemnización y los salarios de tramitación.

Sin embargo, debiendo partirse necesariamente de lo establecido en el relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en el mismo, resulta obligado rechazar también este motivo, habida cuenta que la recurrente parte aquí de una premisa falsa, en tanto en cuanto sostiene que no ha existido un pacto que permita considerar como parte del salario regulador a cantidades no cobradas efectivamente ni devengadas dentro del período de cálculo. Y, así, no es posible ignorar que ha quedado acreditado que en mayo de 2008 se acordó que el actor percibiría en concepto de incentivo por conseguir proyectos un 1% el primer proyecto, un 3% el segundo proyecto y 5% los restantes proyectos. (Hecho Probado Séptimo), con lo que no cabe vincular el cobro de esa retribución variable a la ejecución de la obra, al abonarse por la consecución de proyectos.

Pudiendo observarse asimismo que el trabajador consiguió tres proyectos, el 1º por un monto de 2.875.000 dirham (589.950 euros al cambio del día de interposición de la demanda), correspondiendo a una factura de 1.725.000 dirham (353.970 euros), el 2° proyecto por un monto total de factura de 1.700.000 dirham (348.840 euros) y el tercer proyecto por una factura de 33.366.450 dirham (6.846.795,54 euros).Con lo que ascendiendo en el primer contrato la factura a un total de 353.970 euros, el 1 % de incentivos ascendía a 3.539,70 euros, mientras que ascendiendo en el 2° contrato la factura a 348.840, el 3% de incentivos ascendía a 10.465,20 euros, y en el 3° contrato en que la factura era de 6.846.795,54 euros, el 5% de incentivos ascendía a 342.339,67 Euros, y el total de los incentivos de los 3 proyectos contratados ascienden a 379.090,07 euros brutos (Hechos Probados Octavo, Noveno, Décimo y Undécimo). Y es que debe estarse a lo pactado necesariamente, con arreglo al artículo 1255 del Código Civil , sin que la validez y el cumplimiento de un contrato pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 C.C .), con lo que dicha retribución variable, que forma parte del salario (art. 26 E.T .) debe tenerse en cuenta a la hora de establecer el módulo regulador del salario a efectos del despido, como hizo la sentencia recurrida, ya que el módulo de referencia es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción y no el inferior que realmente viniera percibiendo (ss. del Tribunal Supremo de 25-2-1993 y 8-6-1998 , entre otras).

En consecuencia, tratándose del despido de un trabajador con relación laboral de naturaleza común, que hubo de calificarse de improcedente -art. 55.4 E.T .- por no cumplir la comunicación escrita los requisitos legalmente exigidos conforme al artículo 55.1 E.T ., y debiendo partirse igualmente para el cálculo de la indemnización con arreglo a lo expuesto, del salario de referencia, habría de decaer también el motivo Noveno del recurso de la demandada.

Por todo lo cual, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil A-CERO INMOBILIARIA JOAQUIN TORRES ARQUITECTOS SL, contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil nueve , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000176/2009, seguidos a instancia de Claudio , en reclamación por despido, y en consecuencia, confirmamos dicha sentencia, condenando a la recurrente a abonar al Letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios. Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000396109 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.