Sentencia Social Nº 769/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5489/2011 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0005489/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 5489/11

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DERECHOS .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1339/10

RECURRENTE/S: HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON

RECURRIDO/S: Dª Estrella

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON LUIS GASCÓN VERA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 769

En el recurso de suplicación nº5489/11interpuesto por el Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID en nombre y representación deHOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha 29 DE MARZO DE 2011 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1339/10del Juzgado de lo Social nº35de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Estrella contra,HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑONen reclamación deDERECHOS,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 29 DE MARZO DE 2011 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que estimando como estimo la demanda formulada por Dª Estrella contra HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON, debo declarar y declaro el carácter indefinido de la relación laboral existente entre las partes y efectos desde 1 de diciembre de 2004, obligando como obligo a la demandada a estar y pasar por tal declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Que la actora Dª Estrella presta servicios para la Comunidad de Madrid en la Consejería de Sanidad, y en le Centro de trabajo Hospital General Universitario Maratón, desde el 1.12.2004, con la categoría de auxiliar de Enfermería, nivel 3, percibiendo por ello una retribución mensual de 1271,64 E, de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación.

SEGUNDO.- Las partes están afectas al Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunicad Autónoma de Madrid.

TERCERO.- Que el contrato de trabajo temporal suscrito por la actora era para obra o servicio determinado a tiempo completo, cuyo motivo de obra según consta en la cláusula primera de su contrato era de 'apertura del control D de clínica'.

CUARTO.- Que el citado 'control D de clínica' está afecto al servicio de cirugía maxilofacial del citado Hospital; servicio existente con anterioridad a la contratación de la actora.

La demandante ha estado afecta al Servicio de Traumatología desde su contratación; en un primer momento desde 1.12.04 a 31.03.05 en calidad de disponible y desde 1.04.05 afecta a la unidad 1100 de dicho servicio. Turno mañana.

QUINTO.- La contratación de la actora obedece al proyecto sanitario de la Comunidad Autónoma de Madrid, proyecto Na2.

SEXTO.- Que entendiendo que su contrato es en fraude de ley y la relación con la Entidad demandada es indefinida, formula reclamación previa y ulterior demanda.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Se recurre por el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD la sentencia que la actora interpuso reclamando que su relación laboral con este Organismo sea declarada de carácter indefinido, con sus consiguientes efectos, y a tal fin formula un motivo, amparado en el art. 191, c) de la LPL , invocando infracción de los arts. 56 del ET , en relación con el art. 15.1, a ) y 15.3 de dicho Cuerpo Legal , y del art. 6.4 del Código Civil . Cita así mismo la sentencia del tribunal Supremo de 16-1-1996 que trata sobre el fraude de ley y concluye en que no concurre elemento intencional de tal índole en la contratación de la actora, que obedece al proyecto sanitario Na2.

A tenor, sin embargo, de lo relatado en la sentencia de instancia, no hay duda de que la Administración Autonómica utilizó una modalidad contractual, obra o servicio determinado, que realmente no responde al objeto pactado, pues este lo fue para 'apertura del control D de clínica' y, por el contrario, la actora presta servicios en el servicio de traumatología desde el inicio de su contratación. Y aunque dicha contratación traiga causa del aludido proyecto sanitario, ello no justifica que a la demandante se le emplee en actividad distinta a la establecida en el contrato, pues el control D de clínica está afecto al servicio de cirugía maxilofacial del Hospital Gregorio Marañón, según señala el ordinal cuarto.

En esta materia litigiosa, la Sala ha venido pronunciándose en asuntos similares y referidos al mismo Hospital, entendiendo que se da el fraude de ley cuando la persona contratada para trabajar en un determinado servicio, es sin embargo asignada de forma permanente-no esporádica u ocasional-a otro distinto. En concreto, en la sentencia de 7-11-2011 (rec. 1428/2011 ) se recuerda que:

'En lo concerniente a los requisitos que determinan la licitud del contrato para obra o servicio determinado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que no es admisible destinar al trabajador a labores distintas a las pactadas en el contrato, pues de ser así, queda desvirtuada su finalidad y sentido. La recienteSTS de 8-11-2010recuerda que 'en interpretación de la normativa expuesta la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado el carácter causal de la contratación temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto los de obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita (arg. exarts. 1261,1274a1277Código Civil -CC) los ha considerado celebrados en fraude de ley con la consecuencia de presumirlos celebrados por tiempo indefinido (arg. exart. 15.3 ET) y para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, -- la que, como se ha indicado, la normativa aplicable exige ' deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto ' y ' la identificación de la circunstancia que determina su duración ' --, para ponerla en contrate con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad'.

En supuestos similares al presente ya se ha pronunciado además esta Sala, debiéndose reiterar aquí lo expuesto en tales casos. Por ejemplo, en lasentencia de 20-4-2009 (rec. 1057/2009) se dice:

(...) Sostiene la parte recurrente que la actora, tal como consta en la sentencia, fue contratada en la modalidad de obra o servicio determinado para la realización de una obra concreta, la 'disminución de la lista de espera quirúrgica', haciendo funciones propias de su categoría de Auxiliar de Enfermería, y que el contrato no adolece de irregularidad alguna, teniendo un comienzo y un fin perfectamente delimitados, y subsidiariamente se alega que la estimación de la relación laboral como indefinida implica la interpretación errónea delart. 15.3 del ET, pues se precisa cumplir los arts. 13-15 del convenio colectivo aplicable sobre régimen específico de provisión de vacantes, citando lasentencia del TS de 18 de julio de 1990.

Es reiterada la doctrina general sentada por la Sala Cuarta delTribunal Supremo en relación con el contrato de obra o servicio determinado, que en la sentencia de 18 de julio de 2007se resume de la siguiente forma:

'(...) Como recordabanuestra sentencia de 30 de junio de 2005, (Recurso 2426/2004) resumiendo la doctrina de este Tribunal, los requisitos necesarios para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en losartículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadoresy 2delReal Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, interesa destacar ahora los dos siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; y b) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente ambos requisitos, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Son ejemplo de ello lassentencias de 21-9-93 (rec. 129/93),26-3-96 (rec. 2634/95),20-2-97 (rec. 2580/96),21-2-97 (rec. 1400/96),14-3-97 (rec. 1571/96),17-3-98 (rec. 2484/97),30-3-99 (rec. 2594/98),16-4-99 (rec. 2779/98),29-9-99 (rec. 4936/98),15-2-00 (rec. 2554/99),31-3-00 (rec. 2908/99),15-11-00 (rec. 663/00),18-9-01 (rec. 4007/00 [RJ 2001446]),21-3-02 (rec. 1701/01) y11-5-05 (rec. 4162/03) y las que en ellas citan que, aun dictadas, en su mayor parte, bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.

Todas ellas ponen de manifiesto, en la parte que aquí interesa, que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad. Y de ahí la trascendencia de que se cumpla inexcusablemente la previsión legal(art. 2.2.a del RD 2720/98) de que «el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto.

Y esta doctrina es aplicable tanto a las empresas privadas como a la Administración, siendo inaceptable la afirmación de la recurrida de que la contratación laboral por la Administración Pública no se rige por legislación específica alguna.'

La propia sentencia citada recoge la doctrina actual sobre las consecuencias de las irregularidades o fraude de ley en la contratación temporal en las Administraciones Públicas, en el siguiente sentido:

'(...) habrá de estarse a la doctrina sentada en lasentencia de Sala General de 20 de enero de 1998(Recurso 317 1997). En dicha resolución decíamos que las Administraciones Públicas se halla 'en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público. En este sentido laSentencia de 24 abril 1990ya señaló que en esta materia juegan normas de distintos ordenamientos -el laboral y el administrativo- que han de ser objeto de una interpretación integradora en ocasiones difícil, ya que las disposiciones en concurrencia obedecen a objetivos y principios inspiradores distintos e incluso contradictorios. El ordenamiento laboral parte en este punto de la defensa de la estabilidad del empleo frente a las actuaciones que, prevaliéndose de una posición de debilidad contractual del trabajador, tratan de imponer una temporalidad no justificada. El ordenamiento administrativo consagra unos procedimientos de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público y que, al objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la eficacia de la actuación de la Administración Pública al servicio de los intereses generales. Mientras que en el primer caso se protege fundamentalmente un interés privado, aunque de carácter social, en un ámbito en el que rige el principio de libertad de contratación del empresario, en el segundo estamos ante un interés Público de indudable relevancia constitucional y de ahí que las normas sobre acceso al empleo público tengan carácter imperativo debiendo sancionarse adecuadamente su inobservancia, pues el efecto que la Ley impone cuando se contraviene una prohibición de contratar o se contrata vulnerando una norma esencial de procedimiento no puede ser la adquisición de la fijeza y esta consecuencia no querida por la Ley no puede producirse, porque también se haya infringido una norma laboral. Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan'.

En el presente caso, el contrato de obra o servicio determinado se concierta teniendo por objeto la 'disminución de la lista de espera quirúrgica' y ello no constituye una obra o servicio determinado, pues tal identificación dista de ser precisa y al no concretarse en qué acciones consiste, o si se refiere a un grupo de pacientes determinados, no puede configurar ninguna obra o servicio cuya finalización pueda ser fijada con criterios objetivos, pues solamente la decisión del Hospital podría determinar cuándo se ha alcanzado el objetivo de la disminución de la lista de espera, y en este sentido se ha de resaltar que el Plan Integral de Reducción de la Espera Quirúrgica data de marzo de 2004 (hecho probado 2º), y la actora fue contratada el 1-1-08.

De otro lado, la demandante ha desarrollado sus funciones como auxiliar en los servicios de neumología, geriatría y medicina interna a raíz de la apertura de un determinado número de camas en esos servicios en el Hospital mencionado (hecho probado 1º), pero sin que conste la conexión de esa apertura con el objetivo de la disminución de la lista de espera, y sobre todo sin que la creación de nuevas camas aparezca como una medida de duración limitada en el tiempo, y al ser permanente no puede justificar la temporalidad de la contratación.

Por todo ello es claro que el contrato no se ajusta al tipo de contratación elegida y debe ser calificado como fraudulento. La jurisprudencia también ha insistido en la necesidad de que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas (por todas,STS 10-10-05,24-4-06) por lo que también por esta razón debe considerarse el carácter fraudulento de la contratación. El fallo de la sentencia de instancia se acomoda al criterio jurisprudencial al considerar la relación laboral como indefinida, con las características que en la sentencia transcrita se precisan. Por todo ello no ha incurrido en las infracciones denunciadas y procede su confirmación con desestimación del recurso'.

Y la más reciente de 16-5-2011 (rec. 5899/20109 señala:

(...) A tenor de lo que el factum relata, la actora fue contratada para obra determinada como técnico especialista I, especialidad radiodiagnóstico, siendo objeto del contrato 'lista de espera pruebas diagnóstica', actividad a realizar en el Hospital Universitario Gregorio Marañón de Madrid. Aquella ha estado destinada sin embargo en las secciones de urgencias, RX portátiles, quirófanos, sección TAC (neuro y body), RX tórax y de locomotor, constituyendo objeto del proceso determinar si concurre presupuesto para declarar la nulidad de dicho contrato, por fraudulento, y, de ser así, si procede, exarts. 15.3 del ETy9.3 del R.D. 2720/1998, calificar la relación laboral entre las partes como indefinida, tal y como se postula en demanda y el Juzgado de instancia reconoce.

No es dudoso, ni tampoco se ha discutido en el proceso, los departamentos o secciones en los que la actora ha venido prestando servicios, desempeñando actividad que no se corresponde con el trabajo específico a desarrollar, pactado en contrato, consistente en 'lista de espera prueba diagnóstica', hecho que altera las reglas o parámetros en cuya virtud es admisible la modalidad contractual utilizada. Constituye, entre otros, requisito esencial e imprescindible de validez del contrato para obra o servicio determinado celebrado al amparo delart. 15.1 a) del ET, que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Así lo recuerda y proclama laSTS de 4-10-2007 (rec. 1505/2006) con cita de lassentencias del mismo Tribunal de 30/11/92 -rcud 54/92[RJ 1992292]-; 21/09/93 -rcud 129/93[RJ 1993892]-; 26/03/96 -rcud 2634/05[RJ 1996494]-; 05/12/96 -rcud 1875/96-;10/12/96 -rcud 1989/95- y30/12/96 -rcud 637/96[RJ 1996864]-, hasta las más recientes de 21/03/02 -rcud 1701/01 [RJ 2002990]-; 23/09/02 -rcud 222/02-; 25/11/02 -rcud 1038/02-; 22/10/03 -rcud 107/03-; 22/06/04 -rcud 4925/03-; 15/11/04 -rcud 2620/03-; 23/11/04 -rcud 4924/03-; 30/11/04 -rcud 5553/03-; 31/01/05 -rec. 4715/03-; 11/05/05 -rec. 4162/03 [RJ 2005981]-; 24/04/06 -rec. 2028/04 [RJ 2006628]-; y 22/02/07 -rcud 4969/04 [RJ 2007883]-).

De otro lado, y en relación con los contratos temporales celebrados con las Administraciones Públicas, también ha señalado elTC, enauto 858/1998, de 4 de julio, al que alude laSTS de 20-1-1998, que 'es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo delartículo 14 de la Constitución Española(RCL 1978/2836 y Ap NDL 2875), a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública, es por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (artículos 23.1 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración.'

Sin embargo, la particularidad referida en este aspecto que es propia de las Administraciones Públicas no les exime de someterse a las normas de la legislación laboral, en concreto, a la normativa que regula las diversas modalidades de contratación temporal, de tal forma que si se produce una irregularidad relevante en este tipo de contratación, han de asumirse los efectos a ello consiguientes (STS entre otras, de 18-3-1991).

En el presente caso, si la actora fue en junio de 2006 contratada para la obra o servicio antes señalada y no obstante haberse especificado tal objeto, presta servicios en labores distintas propias de servicios o dependencias ajenos al objeto, esta irregularidad manifiesta no supone el simple incumplimiento por la Administración de un formalismo sin entidad que excluye la consecuencia señalada en losarts. 15.3 del ET y 9.3delR.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, sino la evidente vulneración de una de las básicas condiciones del contrato para obra o servicio, cual es, ya se ha dicho, el que al trabajador se le ocupe en la labor específicamente contratada, pues e ello responde y obedece precisamente la necesidad-insalvable-de que en el contrato se especifique con precisión y claridad la obra o servicio que constituye su objeto(art. 2.2. a ) del R. D 2720/,1998) con la finalidad de que al empresario no le sea factible, escudándose en la ambigüedad o falta de concreción suficiente del objeto, destinar al trabajador a funciones o actividades ajenas al objeto del contrato, que es lo sucedido en el asunto enjuiciado en la instancia.

El caso enjuiciado incide en sus propios perfiles jurídicos en otros que vienen resolviéndose reiteradamente por esta Sala, con pronunciamiento favorable a la parte demandante cuando habiéndose suscrito contrato bajo la modalidad indicada, al personal se le destina sin embargo a obra o servicio ajenos al objeto o actividad que figuran en el contrato. Muestra de este uniforme y constante criterio son, por ejemplo y entro muchas otras, lassentencias de 26-1-2009 (rec. 5500/2008),2-2-2009 (rec. 5736/2008),1-2-2010 (rec. 5209/2009),22-3-2010 (rec. 6408/2009),27-5-2010 (rec. 6179/2009), y2-6-2010 (rec. 6177/2009), cuya orientación ha de seguirse'.

Se ha de concluir, por consiguiente, en que al haberse probado que el actor desempeña labores no coincidentes con las establecidas en el contrato, al no haber analogía entre el trabajo que es propio del servicio de paritorio y el destinado a pruebas funcionales respiratorias pediátricas, la conceptuación del vínculo ha de entenderse como de carácter indefinido'.

Como se ve, los casos tienen una identidad sustancial incuestionable y por ello la razón del pronunciamiento debe ser la misma, aplicándose la doctrina expuesta con desestimación del recurso. El Organismo demandado goza del beneficio legal de justicia gratuita, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 5489 de 2011, ya identificado antes, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 005489/11que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.