Sentencia SOCIAL Nº 769/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3930/2015 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 5 de octubre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 9 de octubre de 2015, recaída en el recurso de suplicación núm. 2924/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santiago de Compostela, dictada el 25 de marzo de 2015 , en los autos de juicio núm. 38/2015, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Héctor , contra la empresa Pescados Juan Fernández, sobre despido. Ha sido parte recurrida D. Héctor representado por la Procuradora D.ª María Luisa Noya Otero.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de marzo de 2015, el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «1°.- Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta a instancia de D Héctor , asistido por el Letrado Sra. Gude Sampedro, contra PESCADOS JUAN FERNÁNDEZ S.L. (en situación de concurso voluntario siendo el administrador concursal D Leoncio ) y contra FOGASA, y en consecuencia declaro la improcedencia del despido efectuado por la demandada extinguiendo la relación laboral a fecha de la sentencia, condenando a la demanda al abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo (al no ser posible la readmisión por cese de actividad de la empresa).

2°.- La indemnización según lo dispuesto en el número anterior, sería de 27.833,25 €.

30.- Condeno a la empresa demanda a que abone a la trabajadora los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de la extinción de la relación laboral en el día de hoy a razón de 63,51 €/día, lo que da la cantidad de 11.939,88 euros.

4°.-Condeno a la demandada a abonar las costas en la cantidad de 200 €.

5°.-Debo absolver y absuelvo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en los casos previstos en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores .»

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: «Primero.-El demandante D. Héctor , prestaba servicios en la empresa demandada desde el 06/10/2004, con la categoría profesional de jefe de sección, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.931,74 € incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Según consta en lavida laboral del actor estuvo dado de alta en la entidad PESCADOS JUAN FERNÁNDEZ SL en los siguientes periodos: desde 06/10/2004 a 05/04/2005; 06/04/2005 a 05/07/2005; 06/07/2005 a 05/07/2006 y desde 10/08/2006 a 19/09/2014.Segundo.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical.Tercero.-Les resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo del Sector deConservas. Cuarto.-El demandante recibió de PESCADOS JUAN FERNÁNDEZ S.L. carta de despido de fecha 19 de septiembre de 20014 -cuyo contenido se da por reproducido íntegramente al constar unida a los autos- con fecha de efectos del despido el mismo día 19 de septiembre de 2014, alegando la empresa la concurrencia de causas económicas y organizativas para extinguir la relación laboral. Asimismo se le comunicaba a la demandante que no resultando posible otorgar preaviso de 15 días, sin perjuicio de la obligación de abono de los salarios correspondientes al citado periodo de preaviso le correspondía una indemnización de 10.325,72 euros, indicándole que le sería abonada en cuanto la liquidez de la empresa lo permitiese, y que se ponía a su disposición en las oficinas de la empresa la liquidación y finiquito.Quinto.-La mercantil demandada no le entregó a la demandante de forma simultánea a la entrega de la carta de despido la indemnización correspondiente al mismo, ni tampoco en la fecha de efectividad del despido, ni en un momento posterior.Sexto.-No constan acreditados datos contables de la empresa ni la liquidez de la misma a fecha del despido.Séptimo.-A pesar de que la entidad demandada se encuentra de alta con un único trabajador, a día de hoy la empresa demandada se encuentra cerrada y no tiene actividad.Octavo.-La entidad demanda fue declarada en situación de concurso voluntario de acreedores, por auto del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de A Coruña, de fecha 12 de enero de 2015 , siendo nombrado administrador concursal D Leoncio .Noveno.-El actor interpuso demanda impugnando el presente despido junto con D Severino con sello de entrada en el Juzgado Decano el 21 de octubre de 2014. Dicha demanda correspondió por turno de reparto al juzgado n° 2 de esta localidad, autos n° 385/2014, en los cuales fue requerida la parte actora por Diligencia de Ordenación de fecha 05/11/2014 a fin de que ante una posible indebida acumulación subjetiva de acciones señalase la persona respecto de la cual se seguían los mencionados autos. En fecha 15/01/2015, la parte actora presento escrito en autos n° 835/2014 seguidos en el Juzgado n° 2 de esta localidad alegando que mantenía al acción interpuesta por D Severino . El mismo día 15/01/2015 se presento demandada en el Juzgado Decano por parte de D Héctor que dio lugar a los presentes autos.Décimo.-El actor instó acto de conciliación ante el SMAC, que se celebró el 14 de octubre de 2014, en virtud de papeleta de conciliación presentada el 30 de septiembre de 2014 y que finalizo con el resultado de sin efecto.»

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, el letrado habilitado de la Abogacía del Estado, en representación del FOGASA formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2015, recurso 2924/2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por FOGASA contra la sentencia dictada el 25/3/15 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela en autos Nº 38/2015 sobre DESPIDO OBJETIVO seguidos a instancias de Héctor y contra el recurrente y la codemandada PESCADOS JUAN FERNÁNDEZ S.L. en concurso y su administrador concursal Leoncio resolución que se mantiene en su integridad»

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 11 de octubre de 2013, recurso 2401/2013 .

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, D. Héctor , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 4 de octubre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.-El Juzgado de lo Social número 1 de los de Santiago de Compostela dictó sentencia el 25 de marzo de 2015 , autos número 38/2015, estimando la demanda formulada por D. Héctor contra PESCADOS JUAN FERNÁNDEZ SL, en situación de concurso voluntario y FOGASA, en reclamación por DESPIDO, declarando la improcedencia del despido, extinguiendo la relación laboral a la fecha de la sentencia, condenando a la demandada al abono de la indemnización de 27.833, 25 €, así como al abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de la extinción de la relación laboral, absolviendo al FOGASA, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria, en los casos previstos en el artículo 33 ET .

Tal y como resulta de dicha sentencia el actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 6 de octubre de 2004. El 19 de septiembre de 2014 recibió carta de despido de la empresa, con fecha de efectos del mismo día, por causas económicas y organizativas, indicándole que le abonaría la indemnización correspondiente en cuanto la liquidez de la empresa lo permitiese. La empresa no abonó al trabajador la indemnización ni en la fecha del despido, ni en la de efectividad del mismo, ni en ningún momento posterior. La empresa se encuentra cerrada y sin actividad, habiendo sido declarada en concurso por auto del Juzgado nº 1 Mercantil de A Coruña de 12 de enero de 2015 . En el acto del juicio el actor manifestó que era imposible la readmisión por cese de la empresa en su actividad, por lo que solicitaba la extinción de la relación laboral.

2.-Recurrida en suplicación por el FOGASA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 9 de octubre de 2015, recurso número 2924/2015 , desestimando el recurso formulado.

La sentencia entendió que, en primer lugar, la interpretación literal del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social no justifica paralizar los salarios de tramitación a la fecha del despido, pues la ficción de la que parte -que la opción se tiene por hecha a favor de la indemnización- tiene unos efectos propios que no son los mismos de la opción a favor de la indemnización según el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , ya que según este la indemnización sé calcula considerando la fecha del despido, no la fecha de la sentencia de improcedencia, y si bien es cierto que el tan citado artículo 110.1.b) no contiene precisión semejante sobre los salarios de tramitación, no es menos cierto que, a la fecha de la LRJS , ello no implicaba especial problema porque los salarios de tramitación se devengaban también en el caso de opción por la indemnización. Continúa razonando que a esa misma conclusión conduce la interpretación sistemática del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social pues el orden normativo de referencia en el cual se inserta ese artículo no es tanto el vinculado a los efectos sustantivos del despido disciplinario, esto es el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , como el vinculado a los efectos procesales del despido disciplinario, esto es los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -que, dicho sea de paso, es el orden normativo que toma en consideración para resolver la cuestión que se le planteó a la STS de 6.10.2009, RCUD 2832/2008 -. Finalmente razona que la interpretación finalista del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ratifica las anteriores conclusiones en la medida en que, si esa norma se introdujo legalizando un uso forense sustentando en argumentos de economía y de practicidad, esas finalidades quedarían totalmente desvirtuadas si se interpretase que, con su aplicación, se perderían los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, que, sin embargo, no se perderían si no se solicita su aplicación, pues, al estar desaparecida la empresa no podría optar por la indemnización, aplicándose entonces los artículos 279 y 284 la de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que consolidarían dichos salarios.

3.- Contra dicha sentencia se interpuso por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta del FOGASA recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 11 de octubre de 2013, recurso número 2401/2013 .

La Procuradora Doña María Luisa Noya Otero, en representación del recurrido D. Héctor ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que las sentencias comparadas no son contradictorias, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-1.-Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2.-La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 11 de octubre de 2013, recurso número 2401/2013 , estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la Conselleria de Traballo e Benestar, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Santiago de Compostela , en el procedimiento número 473/2012, sobre despido, seguido a instancia de Doña Tania , revocándola parcialmente, en el sentido de que, al no haber optado el empresario por la readmisión, no ha lugar a los salarios de tramitación, confirmándola en cuanto a los restantes pronunciamientos.

Consta en dicha sentencia que la actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 3 de octubre de 2008, en virtud de contrato de interinidad para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo. El 17 de abril de 2012 se dictó por la empleadora una diligencia de cese 'por amortización del puesto de trabajo', con efectos de ese día. La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que, a su opción, que deberá ejercitar en plazo de cinco días, readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 8.811,13 € y, caso de no hacerlo, se entenderá que opta por la readmisión, debiendo abonar, en todo caso, los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia

La sentencia entendió que respecto a la otra cuestión planteada, hay que señalar que al no haber optado el empresario por la readmisión, no ha lugar a los salarios de tramitación.

3.-Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

A este respecto hay que señalar que, aunque en ambos supuestos se ha declarado el despido improcedente y en la recurrida se ha condenado al abono de los salario de tramitación, en tanto en la de contraste se resuelve que, al haber optado la empresa por la indemnización, no hay salarios de tramitación, las sentencias no son contradictorias, al examinar supuestos en los que concurren hechos diferentes.

En efecto, en la sentencia recurrida, en el acto del juicio, ante la imposibilidad de readmisión, por haber cesado la empresa en su actividad, la parte actora pone tales hechos en conocimiento del Juzgado e insta la extinción de la relación laboral, dictando sentencia el Juzgado, confirmada en suplicación, declarando la improcedencia del despido, la extinción de la relación laboral y condenando al demandado al abono de la indemnización fijada así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de la extinción de la relación laboral, que se produce en la fecha de la sentencia. En la de contraste no consta que sea imposible la readmisión y, en consecuencia, no hay solicitud en el acto del juicio de extinción de la relación laboral, por lo que la sentencia declara la improcedencia del despido concediendo al empresario la opción entre la extinción de la relación laboral, con el abono de la pertinente indemnización, sin abono de salarios de tramitación, o la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de notificación de la sentencia. En la sentencia recurrida se ha aplicado el artículo 110. 1 b) de la LRJS al devengo de salarios de tramitación, en tanto la sentencia de contraste aplica el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, aunque el resultadote las sentencias comparadas sea diferente, no son contradictorias.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS lo que supone la desestimación del recurso formulado.

TERCERO.- Las precedentes consideraciones, tal y como informa el Ministerio Fiscal, nos llevan a afirmar que el recurso, que debió en su día ser inadmitido, por falta de contradicción, en el presente trámite ha de ser desestimado, habida cuenta de que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación ( SSTS 03/04/92 -rcud 1439/91 -; 18/06/14 -rcud 1848/13 -; y 21/07/14 -rcud 2876/13 ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, frente a la sentencia dictada el 11 de octubre de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de suplicación número 2401/2013 , interpuesto por el citado recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Santiago de Compostela el 25 de marzo de 2015 , en los autos número 38/2015, seguidos a instancia de D. Héctor contra PESCADOS JUAN FERNÁNDEZ SL, en situación de concurso voluntario y FOGASA, en reclamación por DESPIDO, declarando la firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.