Sentencia SOCIAL Nº 769/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 486/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000486/2019

NIG: 3501644420180005177

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000769/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000513/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Antonieta; Abogado: CARMEN CASTELLANO CARABALLO

Recurrido: Celestino; Abogado: MIREIA MARRERO PEREZ

FOGASA: FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000486/2019, interpuesto por Dña. Antonieta, frente a Sentencia 000392/2018 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000513/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª. Antonieta contra Celestino y FOGASA.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La parte actora lleva prestando sus servicios para la empresa demandada desde 5-03-2002, con un salario de 2058,54 euros al mes sin prorrata y con categoría de técnico en farmacia. ( no negado)

2.- En fecha de 15-05-2018 la empresa le comunica mediante carta 4 faltas de asistencia al trabajo y dos retrasos injustificados. Se le comunica que ha incurrido en una falte grave y una leve. No se le sanciona en aras a la buena fé.

(d.3 de la empresa)

3.- En fecha de 18-05-2018 comunicó a la empresa su baja voluntaria con efectos del citado día

(d.2 de la empresa).

4.- En fecha de 18-05-2018 pasó a situación de IT con el diagnostico 'trastorno depresivo mayor único'.

( d.1 del actor)

5.- La actora padece un episodio depresivo mayor moderado con limitaciones de conciencia.

(pericial del Dr Heraclio)

6.- Se celebró conciliación sin efecto.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

'Que debo de desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Antonieta contra Celestino y FOGASA en reclamación por despido, debo absolver a la empresa demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra al no apreciar despido sino baja voluntaria.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dª Antonieta, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandante, Dª Antonieta interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 392/18 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 13 de noviembre de 2018, (autos 513/18 ), seguidos en materia de despido.

La sentencia recurrida desestima la demanda formulada por Dª Antonieta frente a Celestino y Fogasa, al convalidar la eficacia jurídica del cese voluntario suscrito por la actora en fecha 18 de mayo de 2018.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte demandada.

SEGUNDO.- En los motivos que van del primero al tercero solicita la recurrente,bajo el amparo de la previsión del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la revisión de hechos declarados probados al amparo de pruebas documentales y periciales practicadas. Específicamente se solicitan las modificaciones:

A) Modificación del hecho probado cuarto, proponiéndose la siguiente redacción:

'4.- En fecha de 18-05-2018 pasó a situación de IT con el diagnostico 'trastorno depresivo mayor único, la actora permanece en situación de IT, por el referido diagnostico en el momento de la celebración del juicio.'

Se ampara la recurrente en prueba documental a la que sin referir numéricamente, refiere específicamente por 'parte de baja emitido por el SCS con el diagnóstico transtorno depresión mayor único y partes de confirmación de la Incapacidad temporal anterior '

B) Modificación del hecho probado quinto, proponiéndose la siguiente redacción:

'5.- La actora padece un episodio depresivo mayor moderado con limitaciones de conciencia y en su capacidad de toma de decisiones. Que la trabajadora ha sido atendida en diversas ocasiones por el psiquiatra DON Heraclio, el cual, con fecha 24 de mayo, emite informe en el que se recoge:

Paciente de 38 años de edad en tratamiento y evaluación en este Centro por episodio depresivo mayor con gran tristeza, anergia e ideas de autolisis. Insomnio de conciliación. JUICIO CLÍNICO: EPISODIO DEPRESIVO MAYOR MODERADO (F32.1). A MI JUICIO, NO SE ENCUENTRA EN CONDICIONES DE INCORPORARSE A SU ACTIVIDAD LABORAL.'

Se ampara la recurrente en prueba pericial del Dr. Heraclio.

C) Adición de un nuevo numerado como hecho probado sexto, pasando el sexto original a numerarse como séptimo proponiéndose la siguiente redacción:

'SEXTO: La actora en el periodo anterior a la firma de la baja voluntaria tenía un estado de ánimo alterado.'

Se ampara la recurrente en prueba testifical.

La impugnante se opuso en base a que la actora 'pretende retrotraer una situación en el tiempo que precisamente se probó que no existe con anterioridad'. Respecto a la modificación del hecho probado quinto, también se opuso porque el Dr. Heraclio empezó a tratar a la actora con fecha posterior al hecho que nos ocupa. Y respecto a la adición de un nuevo hecho, también se opuso porque se ampara en prueba testifical.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002, 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

En base a lo anterior, se desestima en primer lugar la propuesta de adición de un nuevo hecho probado, numerado como sexto porque se ampara en prueba testifical que no es viable a efectos suplicacionales.

Respecto a la modificación del hecho probado cuarto, debe estimarse la modificación propuesta por resultar la adición propuesta de forma indubitada de la documental indicada (parte de baja inicial y partes de confirmación posteriores), y resultar sustancial el concreto dato de la prolongación de la situación de baja médica de la actora desde el 18/5/18, al menos hasta la fecha de celebración del juicio, que se produjo el 13/11/18 (casi 6 meses después). La importancia de esta adición será analizada jurídicamente en el siguiente apartado.

Y por último, debe desestimarse la modificación del hecho probado quinto, que igualmente es irrelevante para cambiar el sentido del fallo, y además la pericial médica indicada por la actora ya ha sido valorada por el juzgador que expresamente refiere a ella en el hecho probado quinto.,

Debe recordarse aquí de la constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»

Y también se recoge en la STS de 5 junio 2011, Recurso: 158/2010,

'...el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).'

En base a lo expuesto se estima la modificación fáctica propuesta en relación al hecho probado cuarto de la sentencia recurrida y se desestiman los motivos segundo y tercero del recurso.

TERCERO.- En el motivo cuarto, la recurrente formula censura jurídica, conforme al art.193 c) LRJS, denunciando la infracción normas sustantivas y de jurisprudencia, específicamente por incorrecta aplicación del art. 1265 y 1282 del Código civil, y el art. 491º d) del Estatuto de los Trabajadores (ET). También se invoca infracción de jurisprudencia, señalando la STS de 23 de junio de 2012 y otras sentencias de TSJ que no tiene la consideración de jurisprudencia.

Entiende la recurrente que al momento de la suscripción de la baja voluntaria de la actora (18/5/18), la operaria estaba afectada por un vicio en el consentimiento derivado de una falta de capacidad para discernir con suficiente claridad el alcance de la baja voluntaria que suscribió y por tanto no puede darse valor jurídico a la citada baja.

La impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia, poniendo de relieve que con anterioridad a la celebración del juicio, en la fase previa de conciliación judicial, la actora se negó a pactar con la empresa, lo que a su criterio evidencia discernimiento y capacidad cognoscitiva. Por ello, entiende la demandada que la actuación de la actora es más propia de alguien que pretende la obtención de una indemnización económica por 'despido'.

El art. 49.1º.d) del ET establece como causa de extinción de la relación laboral, la 'dimisión del trabajador', es decir se reconoce a la persona trabajadora la facultad de finalizar la relación de trabajo mediante un acto voluntario y sin necesidad de alegar causa alguna.

La ley no aporta un concepto preciso de la dimisión o baja voluntaria , se limita a regularlo como causa de extinción del contrato de trabajo a instancias de la persona trabajadora, sin aportar más datos que los de la remisión al convenio colectivo, y en su defecto, a la costumbre, para la concreción del requisito del preaviso.

Por ello debe recurrirse a la Doctrina forjada por el Alto Tribunal en materia de dimisión o cese voluntario en el ámbito de las relaciones de trabajo.

La dimisión se podría definir como la declaración unilateral de voluntad de la persona trabajadora dirigida a la empresa, de poner fin a la relación laboral preexistente sin necesidad de aportar ninguna causa. Por tanto, el desistimiento se ejercita mediante una declaración de voluntad unilateral, constitutiva e irrevocable, que persigue la extinción del vínculo contractual preexistente pero debe ser ejecutado conforme a las reglas de buena fe, lo que exige el cumplimiento de determinados requisitos, entre ellos la inexistencia de vicios de la voluntad.

El Tribunal Supremo en sentencia de 29-3-01 ( RJ 2001, 3410) dice: «Para estos supuestos, la doctrina de la Sala tiene su reflejo en la sentencia de 21 de noviembre de 2000 (RJ 2001, 1427) en la que, en síntesis, se dijo que en materia de contratación la declaración de voluntad tácita puede tener lugar en cualquiera de las fases principales del contrato de trabajo: el nacimiento, el desarrollo y la extinción. «En cuanto a esta última, cabe recodar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d, previene que el contrato se extingue por dimisión del trabajador... La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 [ RCL 1944, 274], art. 81; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato».

De igual modo se recuerda por el TS en su sentencia de 17 de julio de 2012 (Rec. 2224/2011), en la que se analizó la eficacia jurídica de la retractación de un cese voluntario antes de que el mismo desplegase sus efectos:

'1.- La doctrina tradicional de la Sala, previa a la unificación de doctrina, ha sido la de que una vez comunicada, la dimisión del trabajador dotada de eficacia inmediata no es susceptible de retractación posterior, al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros, por lo que la misma no puede redundar en perjuicio de éstos, salvo que se pruebe la existencia de alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico, de acuerdo con el art. 1261 CC (LEG 1889, 27) (así, con anterioridad a la unificación de doctrina, las SSTS 07/11/1989 (RJ 1989, 8018); 09/03/90 (RJ 1990, 2040)

; 21/06/90 (RJ 1990, 5502); y 11/12/90 (RJ 1990, 9770). Y también -ya en el ámbito de la unificación- la sentencia de 06/02/07 (RJ 2007, 3340) -rcud 5479/05 -). (.)'

Y en la STS de 6 de febrero de 2007 (Rec. 5479/2005), recuerda el Alto Tribunal, la importancia de valorar los actos previos, coetáneos y posteriores a una dimisión o cesse voluntario a efectos de valorar su validez, más específicamente por los que respecta a la ausencia de vicios en la voluntad en la formación de la voluntad de la persona dimisionaria:

'(.) Por otra parte, aunque es cierto que el trabajador pretendió retractarse después de causar baja en la empresa interponiendo demanda por despido, eso no significa que la decisión original de cese la adoptase con alguno de los vicios del consentimiento citados, pues para examinar la intención del actor, han de analizarse no sólo los actos posteriores, sino también los anteriores y los coetáneos ( artículo 1.282 del Código Civil) y del análisis conjunto de ellos se llega a la conclusión antes expresada de que fue el conocimiento del actor de la importancia y alcance de los hechos que habían sido descubiertos por la empresa lo que le condujo a redactar la baja voluntaria, evitando así posibles consecuencias adversas para él, conducta, por otra parte, coherente con la renuncia a que estuviese presente en aquél momento un representante de los trabajadores «para evitar la trascendencia de los hechos» (hecho probado tercero de la sentencia de instancia). Del mismo modo, ningún precepto legal establece en orden a la toma de decisión de que aquí se trata, que haya de adoptarse por el trabajador mediando un plazo de reflexión y, en consecuencia, no pueda suscribirse o redactarse una dimisión o baja voluntaria en el mismo momento en que le son puestos de manifiesto los hechos al trabajador, como parece sostenerse en la sentencia recurrida, pues lo decisivo en estos casos en que se trata de conocer si el consentimiento prestado lo fue libremente, el mismo día u otro cualquiera, es precisamente si concurren los elementos que configuran la decisión como tal, exenta de vicios en su formación, y en este caso ya se ha visto que tales elementos distorsionantes de la voluntad no concurrieron.

De lo razonado hasta ahora se desprende que si el trabajador redactó y firmó su baja voluntaria en la empresa de manera libre y consciente el día 22 de septiembre de 2004, no cabe decir que existiese despido alguno imputable a la empleadora, sino extinción del contrato de trabajo por la causa expresada en el artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores (..)'

En el caso que nos ocupa debemos partir de los hechos relevantes contenidos en el relato fáctico de la sentencia, a saber:

1-La actora, con antigüedad del 5 de marzo de 2002, prestaba servicios para la demandada con la categoría profesional de técnico de farmacia

2- En fecha 15 de mayo de 2018, la empresa notifica a la trabajadora carta en la que se le comunica que ha incurrido en una falta grave y una leve por faltas de asistencia al trabajo, que no se le sancionan en aras a la buena fe.

3- En fecha 18 de mayo de 2018 la actora comunicó a la empresa su baja voluntaria, con efectos del mismo día.

4- La actora inició proceso de Incapacidad temporal con el diagnóstico 'trastorno depresivo mayor único' en fecha 18 de mayo de 2018, permaneciendo en tal situación de baja a la fecha de celebración del juicio (13 de noviembre de 2018).

5-La actora padece depresión mayor moderada con limitaciones de conciencia.

La aplicación de la anterior doctrina a las particularidades del presente caso da como resultado la estimación del motivo cuarto del recurso, pues del comportamiento de las partes no se puede deducir, sin dudas muy razonables, que fuera la voluntad enequívoca de la actora la de dar por concluida la relación laboral por la causa prevista en el artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, de los hechos probados, y más específicamente de los hechos anteriores, coetáneos y posteriores solo puede conclusirse, tal y como se apunta en el recurso, que la actora no se hallaba en condiciones volitivas y cognoscitivas para tomar la decisión rupturista que suscribió en fecha 18/5/18 y ello en base a las razones que se exponen a continuación.

1º- En primer lugar debe tenerse en cuenta que la actora tiene una antigüedad en la empresa que se remonta al año 2002, es decir de más de 16 años, durante los cuales no consta la existencia de sanción previa por faltas de asistencia al trabajo o por alguna otra razón.

2º- Hechos anteriores. La primera y única falta que se imputa a la trabajadora se produce tres días antes (15/5/18) de que la misma suscribiese su misiva de dimisión, y además lo fue por faltas de asistencia al trabajo o retrasos injustificados (entre el 3 de abril hasta el 14 de mayo de 2019), cuando ello, parece ser, nunca se había producido antes. Ello debe valorarse como un indicio claro de que la actora ya estaba padeciendo una situación de desequilibrio psicológico previo que fue diagnosticado por primera vez en fecha 18 de mayo de 2018, al expedírsele el parte de baja médico.

3º- Hechos coetáneos.Como se ha dicho, en fecha 18 de mayo de 2018 se expide parte de baja médico a la actora con el diagnóstico 'trastorno depresivo mayor único'. Es obvio que la gravedad del trastorno psicológico diagnosticado a la actora no debutó justo el día 18/5/18 sino que fue reconocido médicamente dicho día, pues este tipo de dolencias no surgen en un día sino que requieren de un proceso de consolidación, y las ausencias irrazonables al puesto de trabajo son indicios objetivos de que la enfermedad ya era latente con anterioridad a su diagnóstico oficial.

A lo anterior debe añadirse que la dolencia que afectaba a la actora (al menos desde el 18/5/18), le limitaba cognoscitivamente, pues tal dato aparece probado en la propia sentencia, (HP5º), con amparo en la prueba pericial médica practicada (Dr. Heraclio).

4º- Hechos posteriores. Tal y como se contiene en el hecho probado cuarto, tras la modificación estimada a propuesta de la recurrente, la situación de IT de la actora, se prolongó al menos hasta la celebración del juicio (13/11/18), lo que evidencia que la actora se hallaba limitada y afectada psicológicamente, lo que justifica que no se le pueda imputar la falta de retractación de su 'voluntad' extintiva, que a tenor de su dolencia se hallaba claramente viciada por las limitaciones cognoscitivas y de conciencia que padecía.

5º Respecto a la baja voluntaria del 18 de mayo de 2018, debe destacarse que se tomó por la actora el mismo día en que inició el proceso de IT lo que evidencia un vicio de la voluntad, por las limitaciones de conciencia que han quedado probadas en el HP5º de la sentencia recurrida. Otro indicio a añadir en el vicio de la voluntad es que en el documento no se recogen las razones que llevan a la actora a dimitir en una relación laboral indefinida de más de 16 años de antigüedad. Y también, el hecho objetivo de no fijarse en la misiva un periodo de preaviso, que podría haber permitido a la actora su retractación, que obviamente no era posible pues los efectos jurídicos del comunicado de cese se fijaron para el mismo día, ello a pesar del perjuicio económico para la trabajadora , a la que por aplicación del art. 49.1º d) del ET, se exige un preaviso (el que señalen los convenios o costumbre del lugar).

Por todo ello, a criterio de esta Sala, los hechos anteriores, coetáneos y posteriores en la suscripción del documento de cese voluntario de la actora evidencian un vicio en la voluntad de la misma , derivado de las limitaciones cognoscitivas aparejadas a la dolencia causante de su baja médica iniciada el mismo día del cese que por tanto no puede tener efectos jurídicos plenos por lo que respecta a la ruptura del nexo causal.

Por tanto y ante la ausencia de dimisión o cese voluntario válido, la ruptura del nexo contractual solo puede calificarse de despido improcedente con efectos del día 18/5/18 y con las consecuencias jurídicas inherentes a tal calificación jurídica. En el cálculo de la indemnización por despido improcedente de la trabajadora , fijada entre las opciones de la empresa en el fallo, se ha tenido en cuenta que el salario mensual de la actora (2.058'54 euros ) es sin prorrata de pagas por lo que se le ha añadido la suma de dos pagas extraordinarias, lo que arroja un salario mensual de 2.401'63 euros, que es el que se ha tenido en cuenta .

CUARTO.- Conforme al art.235 LRJS, no procede la imposición de las costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Dª Antonieta frente a la sentencia nº 392/19 dictada el 13 de noviembre de 2018 por el el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas en los autos seguidos en materia de procedimiento de despido, con el nº 513/18 y revocando la sentencia recurrida se estima la demanda planteada y se califica de despido improcedente la extinción contractual producida con efectos del día 18 de mayo de 2018, y, en consecuencia, condenamos a la mercantil demandada, Celestino, a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de esta Sala de lo Social, proceda:

a) a la readmisión de la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido junto al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de un salario diario de 2058'54 euros mensuales sin prorrata.

b) o bien a abonarle una indemnización por importe ascendente a 52.033,12 euros, quedando extinguida la relación laboral con efectos del 18 de mayo de 2018, en el momento en que la empresa demandada opte por la no readmisión, y entendiéndose, caso de no ejercitar esta opción en el plazo indicado, que procede la readmisión, y en uno u otro caso, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Estado, en cuanto a salarios de tramitación, al amparo de lo dispuesto en los arts. 56.5 ET.

Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0486/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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