Sentencia SOCIAL Nº 769/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2116/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 769/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiséis de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2116/19, interpuesto por Amador contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 19 de noviembre de 2.018, en Autos núm. 214/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Amador en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSORCIO FERNANDO DE LOS RÍOS PARA LA SOCIDAD DE LA INFORMACIÓN Y EL CONOCIMIENTO, EMERGYA SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, EMERGYA INGENIERÍA S.L., TECHNOLOGY, INNOVATION, ENINEERING AND RESEARCH 1 S.L., U.T.E. TECHNOLOGY, INNOVATION, ENINEERING AND RESEARCH S1-EMERGYA INGENIERIA S.L., SOLUTIA INNOVAWORLD TECHNOLOGIES S.L. e ISOTROL S.A., con la intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2.018, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a los demandados de la pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Amador, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa EMERGIA S.C.A., con la categoría programador Senior, desde el 12-5-2008, hasta el 11-5-2009, contrato eventual por circunstancias de la producción y desde el 12-5-2009 hasta la actualidad, habiéndose acordado conversión en indefinido a jornada completa en fecha 2-8-2017. El salario mensual incluida prorrata de pagas extraordinarias asciende a 2.209, 12 euros. El actor no está afiliado a ningún sindicato y no ha ostentado cargo de representación sindical alguno en el último año.

Se da por reproducida la vida laboral del trabajador y contrato de trabajo así comunicación conversión a indefinido.

El convenio aplicable a la relación laboral es el Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública.

SEGUNDO.- El Consorcio para el Desarrollo de Políticas en materia de la Sociedad de la Información y el Conocimiento en Andalucía Fernando de los Ríos, es una entidad de derecho público de carácter asociativo, constituido por la Junta de Andalucía y las ocho Diputaciones Provinciales de la Comunidad Autónoma, cuyo objeto principal es la cooperación económica, técnica y administrativa entre las entidades que la integran para la gestión y organización por sí o a través de otros organismos de todo tipo de actuaciones conducentes a implantar la sociedad de la información y el conocimiento en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Por resolución 30-5-2009 se adjudica provisionalmente expediente 9/2009 relativo a la licitación, mediante procedimiento abierto, del soporte y mantenimiento del sistema operativo base y aplicación de estadísticas de los Centros de la Red Guadalinfo a EMERGYA S.C.A., resolución de adjudicación definitiva de fecha 22-5-2009. Formalización de contrato administrativo en fecha 1-6-2009 (por reproducido).

Resolución de adjudicación provisional relativa a la licitación, mediante procedimiento abierto, del servicio de soporte software de los centros de la Red Guadalinfo (expediente 29/2009) a EMERGYA S.C.A.

En fecha 25-5-2011 el Consorcio Fernando de los Ríos y EMERGIA S.C.A. formalizan contrato de administrativo consecuencia de la adjudicación relativa a la licitación, mediante procedimiento abierto del servicio de soporte y mantenimiento del sistema operativo base y de las aplicaciones de estadística y cartelería digital de los centros Guadalinfo y Capi (expediente 2/2011) por reproducido.

Entre el Consorcio Fernando de los Ríos y Technology Innovation, Egineering and Research 1.L- Emergya Ingeniería S.L. 'expediente 8/2014 UTE Ley 18/1982 de 26 de mayo (en adelante TIER1- EMERGYA UTE) con CIF U-90.174.574 se celebra contrato de fecha 31-12-2015, en vigor hasta el día 31-1-2018 que trae causa de la licitación mediante procedimiento abierto del Servicio de Soporte Integral del puesto de todos los centros de la Red Guadalinfo (expediente 2/2015). El objeto de ese contrato es el servicio del soporte hardware y software de todos los equipos informáticos de la red de centros Guadalinfo.

se da por reproducido contrato suscrito entre el Consorcio y TIER1-EMERGYA UTE, Pliego de cláusulas administrativas, pliego de prescripciones técnicas, así como agenda relativo a la prórroga del contrato. También se da por reproducida resolución del Director General del Consorcio para el desarrollo de políticas en materia de Sociedad de Información y el Conocimiento en Andalucía Fernando de los Ríos, de fecha 27-12-2017 en la que ordena al contratista que a partir del día 1-1-2018 continúe la prestación del Servicio correspondiente al Soporte Integral del puesto de todos los centros de la Red Guadalinfo (expediente 2/2015), sin que dicha prestación tenga la condición de prórroga del contrato en vigor ejecutado por TIER1-EMERGYA UTE, por razones de interés general, hasta la formalización del contrato que trae causa de la licitación, mediante procedimiento abierto, del Servicio de Soporte Integral del puesto de los centros de la Red Guadalinfo (expediente 8/2017).

TERCERO.- Respecto a funcionamiento del servicio consta que el actor realizaba sus tareas en la sede física del Consorcio, viniendo así recogido en el pliego de prescripciones técnicas. El trabajo realizado consistía en recibir las distintas incidencias de los 800 centros de Guadalinfo que se remitían a un correo electrónico de la empresa adjudicataria y ésta le ordenaba al actor las tareas a realizar. El actor recibía órdenes de EMERGYA, tenía horario diferente al personal del Consorcio, las evaluaciones, reconocimientos médicos los hacía EMERGIA, los permisos, vacaciones, asuntos propios, incidencias...etc., se pedían a EMERGYA (se dan por reproducidos correos electrónicos). El actor disfrutaba además de la opción de teletrabajo, que no la tienen el personal del consorcio. El material al inicio de su prestación de servicios en el Consorcio se lo facilitó EMERGYA como móvil, portátil..., aunque luego hiciera uso en el desarrollo de su trabajo de material de Consorcio, como mesa, silla. La nómina del trabajador era abonada por EMERGYA así como los gastos de desplazamiento. El actor remitía hoja de gastos y factura a EMERGYA para su abono. El trabajador recibía formación de EMERGYA, y debía reportar de forma regular información correspondiente a sus funciones al personal encargado de coordinación de EMERGYA.

CUARTO.- La empresa EMERGYA S.C.A. comunica a D. Amador, en fecha 18-12-2017, que dejará de prestar servicios en el Consorcio Fernando de los Ríos en fecha 19-1-2018, debiendo el Sr. Amador, desde el día 16-1-2018 prestar servicios en la Avda. Luis de Morales nº 32 de Sevilla.

El actor continúa en alta en Seguridad Social como trabajador del EMERGIA S.C.A., aunque se encuentra en situación de I.T.

QUINTO.- Tras licitación, mediante procedimiento abierto, del servicio de soporte integral del puesto en los centros de la Red Guadalinfo (expediente 8/2017), se adjudica el contrato administrativo a ISOTROL S.A.-SOLUTIA INNOVAWORLD TECHNOLIGIES S.L. (U.T.E.).

Se da por reproducido contrato administrativo, pliego de condiciones y prescripciones técnicas.

Así mismo se da por reproducida acta de reunión de fecha 30-1-2018 entre el Consorcio Fernando de los Ríos y UTE SOLUTIA-ISOTROL donde consta que no se requiere en ningún caso la presencia continua en las instalaciones de CFR de una persona responsable del equipo de gestión, proponiendo presencia puntual de ciertos técnicos en las instalaciones centrales del CFR para algunos servicios. Se indica que a partir del 1-2-2018 quienes son los trabajadores de la UTE que podrán tener acceso a las instalaciones CFR, propuesta aceptada por CFR.

SEXTO.- El actor se presentó el día 1-2-2018 a las instalaciones del Consorcio Fernando de los Ríos, sin que se le permitiera acceder por cuanto que había un cambio en la empresa adjudicataria del servicio, hecho que ya era conocido por el actor, ya que salió a licitación en fecha 21-1-2017 y se procedió a la adjudicación el 4-12-2017, habiéndosele comunicado al actor en fecha 18-12-2017, que deja de prestar servicios en el Consorcio Fernando de los Ríos en fecha 19-1-2018, debiendo desde el día 16-1-2018 prestar servicios en la Avda. Luis de Morales nº 32 de Sevilla.

El actor interpuso demanda de cesión ilegal en fecha 22-12-2017, con posterioridad por tanto a la comunicación de fecha 18-12-2017 antes referida.

SÉPTIMO.- Se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC en fecha 1-3-2018, en virtud de papeleta presentada el 9-2-2018, por reproducida'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Amador, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia que desestima su demanda de despido, a la que acumuló la acción de declaración de cesión ilegal de trabajadores, para que se revoque la sentencia y se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre EMERGYA SCA y Consorcio Fernando de los Ríos y el derecho del recurrente a incorporase en la plantilla de dicha mercantil (Consorcio Fernando de los Ríos); y en su defecto y de forma subsidiaria, estime el recurso entendiendo la obligación de la nueva adjudicataria de subrogarse en los derechos y obligaciones del recurrente, y el no hacerlo supone un despido improcedente, y por tanto declare que el no dejar incorporase a su puesto de trabajo al recurrente, es un despido improcedente, condenando a las mercantiles SOLUTIA INNOVAWORLD TECHNOLOGIES, S.L. e ISOTROL, S.A., como autoras de un despido improcedente, a que a su opción, y dentro del plazo legal, readmitan al recurrente, trabajador, en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir, o bien extingan la relación laboral, y en este caso con el abono de la indemnización correspondiente, y todo ello con cuanto más proceda en derecho.

Los argumentos que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'...El actor ejercita en su demanda acción de despido nulo o subsidiariamente improcedente interesando la condena de las demandadas, y que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores y el derecho del actor a adquirir la condición de indefinido no fijo en el Consorcio Fernando de los Ríos para la Sociedad de la Información y el Conocimiento.

Consorcio Fernando de los Ríos y Emergya SCA se oponen a la demanda formulada de contrario, en los mismos términos, entendiendo que no existe despido ya que el actor sigue de alta en Seguridad Social como trabajador de Emergya SCA y niegan la existencia de cesión ilegal.

UTE TECHNOLOGY, INNOVATION, ENINEERING AND SEARCH S1- EMERGYA INGENIERIA S.L Y TIER 1 alega falta de legitimación pasiva ya que ni la UTE ni TIER1 han sido titulares de relación laboral alguna con el demandante. Niega la existencia de grupo de empresas.

EMERGYA INGENIERIA S.L, alega falta de legitimación pasiva, adhiriéndose a las alegaciones vertidas por el resto de codemandadas.

SOLUTIA MOBILE IBERIA SL, alega falta de legitimación pasiva. Alega igualmente la inexistencia de la obligación de subrogación del trabajador, al no ser aplicable el art. 44 ET, no estar previsto en Convenio ni en pliego de prescripciones.

ISOTROL SA, alega falta de acción al permanecer el actor en alta en SS por la entidad EMERGYA S.C.A y negando subrogación empresarial.

El MINISTERIO PÚBLICO niega que haya existido despido nulo por vulneración de derechos fundamentales.

Entiende esta juzgadora que debe comenzar por analizarse si concurre o no un supuesto de cesión ilegal en este caso, pronunciamiento que se hará sólo como cuestión previa tal y como recoge la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede en Granada, de fecha 23-1-2013: '...respecto a la acumulación de las acciones de despido y cesión ilegal, recuerda el Tribunal Supremo en sentencia 19 de octubre de 2012 que 'de la regla general se desprende del art. 27.2 LPL en el que se establece 'no obstante y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 21 y 33 de esta Ley, no podrán acumularse en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido, las de extinción del contrato de trabajo...' y se afirma después que esa regla formal, por lo tanto, implica que no cabe acumular acción alguna a la acción e despido. Pero ello no debe impedir, se dice literalmente en la segunda de las sentencias de esta Sala, '...que en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de cuestión previa o cuestión prejudicial interna, necesarias para establecer las consecuencias del despido'. Lo que determina que es perfectamente posible y lícito desde el punto de vista procesal alegar en una demanda por despido todas las particularidades que afecten a la relación de trabajo y que hayan de incidir en la respuesta judicial que ante una eventual condena por nulidad o improcedencia de la medida extintiva hayan de producirse.

Pero ello no es obstáculo -continúa diciendo la referida sentencia- para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria entre empresa cedente y cesionaria a responder del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio. De todo ello se extrae que no cabe en modo alguno ignorar la conexión inmediata y manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, pero la existencia declarada de ésta última sólo adquiere relevancia en el supuesto de que se declare la existencia del despido, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En estos casos es evidente que la única acción ejercitada es la del despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2'.

Pues bien, según el art. 43.1 ET: 'La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan'. A continuación en el apartado segundo de este precepto legal se concreta cuándo se incurre en cesión ilegal de trabajadores, para lo que debe darse alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable; que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La jurisprudencia sobre cesión ilegal, que a la postre se ha recogido en la citada norma legal, se contiene entre otras en las SSTS de 17 de enero de 1991 [RJ 1991, 58]; 18 de marzo de 1994 [RJ 1994, 2548]; 13 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7745]; 31 de octubre de 1996 [RJ 1996, 8186]; 17 de diciembre de 2001 [RJ 2002, 3026]; 5 de febrero de 2002 [RJ 2002, 1600]. Su contenido se expone con claridad en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, núm. 2686/2011 de 16 noviembre (AS 20113032), según la cual: 'el Ordenamiento reserva la actuación de cesión legal de trabajadores a las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, habiendo afirmado el Tribunal Supremo en éste sentido que: '...de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 Estatuto de los Trabajadores, es éste (el de las empresas de trabajo temporal) el único supuesto en que, por vía de excepción, el ordenamiento laboral acepta la cesión de trabajadores. ...Y, en virtud de la regla hermenéutica de interpretación de las excepciones 'inclusio unius, exclusio alterius', lo que sólo vale para las empresas de trabajo temporal ...no puede valer para las entidades que carecen de tal condición' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1.997 (RJ 1997, 9315)). La ya clásica Sentencia de 17 de Enero de 1.991 (RJ 1991, 58) del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación por interés de ley, exige como primer requisito para apreciar la existencia de contratas y subcontratas el que las empresas contratantes y los negocios jurídicos celebrados posean una entidad real como tales: 'existe lo primero -verdadera contrata o subcontrata y no un negocio jurídico simulado- cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador'. Ahora bien, ¿Qué pasa con las empresas de servicios?, o, mejor dicho, ¿Cuáles son los criterios conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para distinguir las contratas de obras o servicios de las meras cesiones de mano de obra?

El planteamiento tradicional sobre éste particular hace hincapié en la existencia de una verdadera empresa. Como quiera que la contrata se hace equivaler al contrato de obra o de empresa -en virtud del cual una empresa pone al servicio de otra su propia organización-, sólo si quién aparece como contratista aparece como titular de una verdadera organización empresarial puede considerársele efectivamente como tal (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1.993 (RJ 1993, 7586)). Por el contrario, si ésta organización no existe, los servicios prestados lo serán basándose en el prestamismo laboral proscrito por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.993 (RJ 1993, 5688)). A efectos de determinar si la organización del contratista es o no una verdadera empresa, se utiliza por el Alto Tribunal una serie de indicios como el patrimonio propio, domicilio social también propio, la existencia de una organización empresarial..., un equipo de mandos, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1.993 (RJ 1993, 7586)). Sin embargo, la jurisprudencia más reciente ha dado un paso más al establecer que la existencia de una verdadera empresa no enerva necesariamente el juego del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, reconociendo la posibilidad de que una empresa real y no aparente participe en cesiones de trabajadores prohibidas. Ello ocurrirá, utilizando al pie de la letra la expresión usada por el Tribunal Supremo 'cuando la empresa contratista, aún teniendo una organización suficiente, preste sus servicios a la comitente sin ponerla en juego' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.994 (RJ 1994, 352) y 21 de marzo (RJ 1997, 2612) y 12 de diciembre de 1.997 (RJ 1997, 9315)). Avanzando en los criterios jurisprudenciales cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2.002 (RJ 2002, 3755) en la que abordándose la cuestión enjuiciada del concepto de cesión ilegal se declara que 'lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal. Para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincide con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 ET. Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1.997 (RJ 1997, 2612) (rec. 3211/1996) y 3 de febrero de 2.000 (RJ 2000, 1601) (rec. 14430/1999) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios. El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 ET se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de Marzo de 1988 (RJ 1988, 1863)); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 ( RJ 1988, 6877), 16 de febrero de 1989 ( RJ 1989, 874), 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58) y 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352) y la realidad empresarial de contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58) cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión.

Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989, 874) estableció que la cesión puede tener lugar 'aún tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315). La actuación empresarial en el marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal'. En la más reciente sentencia de 16 de Junio de 2.003 (RJ 2003, 7092), señala el Alto Tribunal, que la delimitación en este tipo de supuestos de la cesión ilegal de la subcontratación lícita es sumamente difícil, y ha de atender a las diversas circunstancias concurrentes, entre otras muchas, la intervención de cada una de las empresas involucradas en la gestión del personal adscrito o contratado para la prestación del servicio. En la de 26 de Abril de 2.004 el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación al no darse las identidades sustanciadas, al estarse ante situaciones de hecho distintas que afectan a la distinta intensidad del control de la contratista. Se reproducen estos criterios en las SSTS de 3 de octubre ( RJ 2005, 7333, 30 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 1231) 14 de marzo (RJ 2005, 3191) y 15 de abril de 2006. Y es precisamente esta doctrina judicial elaborada sobre la cesión ilegal la que ha sido asumida por el legislador e incorporada al ordenamiento jurídico tras la modificación del artículo 43.2 del ET introducida por la Ley 43/2006de 29 de diciembre), en vigor desde el 31 de diciembre de 2006'.

Tal y como recoge la sentencia del TSJ de Valencia de fecha 12 de septiembre de 2002 (AS 20032411): 'la jurisprudencia ha declarado que las expresiones 'contratas o subcontratas' del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, no se refieren solamente a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan también negocios jurídicos de semejante objeto correspondientes a la esfera jurídica pública, Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio 1996 ( RJ 1996, 5988), 27 septiembre 1996 ( RJ 1996, 6910), 14 diciembre 1996 ( RJ 1996, 9464), 23 diciembre 1996 ( RJ 1996, 9845) y 31 diciembre 1996 (RJ 1996, 9867). De modo que no puede ser obstáculo a la posibilidad de apreciar la cesión, el dato de que exista una aparente contratación administrativa efectuada por un ente público, pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios. Esto es, no se pretende hacer una declaración formal sobre la regularidad de la contratación administrativa que sirvió de cobertura a la contratación laboral de la trabajadora, sino de decidir si, con independencia de la apariencia de legalidad que proporciona aquélla, se produjo o no una cesión ilegal de mano de obra'.

En el caso que nos ocupa, en concreto de lo documental aportada a los autos, testificales practicadas e interrogatorio del actor, se llega a la conclusión de que no ha existido cesión ilegal de trabajadores, conforme a la jurisprudencia citada.

Ha resultado acreditado que entre el Consorcio Fernando de los Ríos y Technology Innovation, Engineering and Research 1.L- Emergya Ingeniería S.L ' Expediente 8/2014 UTE Ley 18/1982 de 26 de mayo (En adelante TIER1-EMERGYA UTE) con Cif U-90.174.574 se celebra contrato de fecha 31-12-2015, en vigor hasta el día 31-1-2018 que trae causa de la licitación mediante procedimiento abierto del Servicio de Soporte Integral del puesto de todos los centros de la Red Guadalinfo (expediente 2/2015). El objeto de ese contrato es el servicio de soporte hardware y software de todos los equipos informáticos de la red de centros Guadalinfo.

La anterior adjudicataria del servicio fue EMERGYA S.C.A, empleadora del actor, que al parecer y según alegaciones de la codemandada EMERGYA S.C.A forma grupo de empresas mercantil. En virtud de esa contratación administrativa y en el ámbito de la contrata, el actor realizaba sus tareas en la sede física del Consorcio Fernando de los Ríos, viniendo así recogido en el pliego de prescripciones técnicas. El trabajo realizado consistía en recibir las distintas incidencias de los 800 centros de Guadalinfo que se remitían a un correo electrónico de la empresa adjudicataria y esta le ordenaba al actor las tareas a realizar. El actor recibía órdenes de EMERGYA, con horario diferente al personal del Consorcio, las evaluaciones, reconocimientos médicos los hacía EMERGYA, los permisos, vacaciones, asuntos propios, incidencias... etc. se pedían a EMERGYA (se dan por reproducidos correos electrónicos). El actor disfrutaba además de la opción de teletrabajo, que no la tienen el personal del consorcio. El material al inicio de su prestación de servicios en el Consorcio se lo facilitó EMERGYA, como móvil, portátil... aunque luego hiciera uso en el desarrollo de su trabajo de material de Consorcio, como mesa, silla. La nómina del trabajador era abonada por EMERGYA así como los gastos de desplazamiento. El actor remitía hoja de gastos y factura a EMERGYA para su abono. El trabajador recibía formación de EMERGYA, y debía reportar de forma regular información correspondiente a sus funciones al personal encargado de coordinación de EMERGYA.

El propio actor en el interrogatorio reconoció que tenía relación con el personal de EMERGYA de Sevilla, siendo él el único externo en el Consorcio. Le abona la nómina Emergya, en materia de gastos avisaba al Consorcio y éste a Emergya, vacaciones a Emergya y al Consorcio.

El testigo Sr. Cipriano, propuesto por el actor manifestó ser trabajador del Consorcio, y afirmó que el actor dependía de Emergya. Que cuando necesitaban resolución de incidencias lo mandaban por correo electrónico a Emergya y ésta mandaba la orden al actor aunque reconoció que en un principio, a veces, se hizo directamente con el actor, si bien insiste en que siempre se actuaba a través de Emergya. Reconoció que el actor tenía posibilidad de teletrabajo y que en el Consorcio no hay ningún trabajador que pueda hacerlo. También afirmó que el horario es distinto a los trabajadores del Consorcio. Las vacaciones las daba Emergya si bien el actor les informaba al Consorcio para saber a quién dirigirse en caso incidencias. Manifestó que actualmente ya no existe presencia física de ningún trabajador de la nueva adjudicataria ya que se hace por teletrabajo. El testigo Sr. David, director del Consorcio, tras explicar el objeto del contrato administrativo con la adjudicataria, manifestó que era necesario que hubiera una persona de la contratista in situ. El actor tenía un horario distinto al personal del Consorcio y podía hacer teletrabajo. Vacaciones, permisos... se los daba Emergya, si bien garantizando que quedaba cubierto el servicio. Explicó la gestión de las incidencias a través de un correo que eran derivadas al actor. Manifestó que actualmente ningún trabajador de la nueva adjudicataria trabaja en la sede del Consorcio. Finalmente afirmó que el Consorcio hacía un seguimiento del servicio prestado pero que la relación laboral era con Emergya, y que el actor acudía a Sevilla a recibir cursos de formación de Emergya. Los correos electrónicos aportados en materia de vacaciones, permisos, etc. ... vienen a corroborar que las mismas las da Emergya, no obstante supervisadas por el Consorcio para que el servicio quedara cubierto. A modo de ejemplo, citar correo de 18-5-15 donde el actor se dirige a al Sr. David indicando que ha solicitado a Emergya los día 3, 5 y 8. Son numerosos los correos intercambiados entre el actor y Emergya en materia de vacaciones, permisos..., que acreditan que el actor dependía de Emergya y no del Consorcio. Consta además que la nómina y gastos de desplazamiento los abonaba Emergya una vez el actor remitía facturas a la misma.

Entrando ya a conocer sobre la acción de despido, solicita el actor que se declare la nulidad del mismo por entender que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de la indemnidad, considerando que el despido del actor habría sido motivado como represalia por haber interpuesto una demanda declarativa de derechos de cesión ilegal.

El Tribunal Constitucional, entre otras, sentencia de 17 de marzo 2003 donde dice textualmente: Cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, este Tribunal ha reiterado, desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981, 38), que atañe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas de referencia, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos y que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal.

Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo [RTC 1997, 90], y 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66]). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 207]). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril [RTC 1998, 87]; 293/1993, de 18 de octubre [RTC 1993, 293]; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999, 140]; 29/2000, de 31 de enero [RTC 2000, 29]; 207/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 207]; 214/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 214]; 14/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 14]; 29/2002, de 11 de febrero [RTC 2002, 29], y 30/2002, de 11 de febrero [RTC 2002, 30]). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Pues bien en el presente caso no hay indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales pues consta acreditado que lo que el actor considera como hecho motivador de su despido (negativa de acceso a las instalaciones del Consorcio Fernando de los Ríos) se produce en fecha 1-2-2018 por cambio en la empresa adjudicataria del servicio, hecho que ya era conocido por el actor, ya que salió a licitación en fecha 21-7-2017 y se procedió a la adjudicación el 4-12-2017, habiéndosele comunicado al actor en fecha 18-12-2017, que dejaba de prestar servicios en el Consorcio Fernando de los Ríos en fecha 19-1-2018, debiendo desde el día 16-1-2018 prestar servicios en la Avda. Luis de Morales nº 32 de Sevilla. El actor interpuso demanda de cesión ilegal en fecha 22-12- 2017, con posterioridad por tanto a la comunicación de fecha 18-12-2017 antes referida. Pero en cualquier caso, y como ya hemos indicado, el verdadero empleador del actor no era el Consorcio Fernando de los Ríos sino Emergya S.C.A.

Por ello tampoco podemos afirmar que haya existido despido improcedente, ya que según consta en la vida laboral del actor y es reconocido por el mismo, en ningún momento se ha producido la extinción de la relación laboral, que sigue viva, sigue dado de alta en Seguridad Social como trabajador de Emergya S.C.A., habiéndosele notificado al actor que pasa de prestar sus servicios en el Consorcio, al haber nueva adjudicataria, a Sevilla, Avda. Luis de Morales, siendo éste su nuevo centro de trabajo.

Finalmente afirmar que no existe a juicio de esta juzgadora obligación de la nueva adjudicataria de subrogarse en la relación laboral por los motivos que se exponen a continuación.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que en los supuestos de sucesión de contratas o concesiones para la prestación de servicios sólo se produce subrogación empresarial si se transmite la unidad productiva o si así viene determinado en el convenio colectivo aplicable o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 diciembre 1997 ( RJ 1997, 9641), 18 marzo 2002 (RJ 2002, 5209) y 29 mayo 2008 (RJ 2008, 4224), entre otras muchas). Efectivamente, la jurisprudencia unificada sostiene que para que exista la transmisión de empresas regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) no basta con el hecho de que se haya producido una mera sucesión de contratas para la prestación de un servicio determinado, pues es de todo punto necesario que además se haya producido la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, ya que la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada, debiéndose tener en cuenta que el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio. En definitiva, la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica, concepto que remite a un conjunto organizado de personas y elementos patrimoniales. Para determinar si ha existido o no sucesión de empresas, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidaD.

Ahora bien, según la doctrina comunitaria, que compendia ampliamente y analiza la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009 (RJ 2009, 2997), en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de manera duradera una actividad en común puede constituir una actividad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continúa con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial de los trabajadores del anterior empresario. Por el contrario, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión empresa, si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividaD.

En definitiva, como indica la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2013 (RJ 2013, 6797), en los supuestos de sucesión de contratas la subrogación no opera de una manera automática en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), sino que para que se produzca tiene que concurrir alguna de estas tres circunstancias:

A) Que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales, esto es un conjunto organizado de elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, sin que pueda considerarse a la contrata ni a la concesión administrativa como unidad productiva autónoma a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básicapara la explotación.

B) Que aunque no haya habido transmisión de activos patrimoniales, el nuevo empresario entrante no sólo continúe con la actividad de que se trate, sino que también se haya hecho cargo de una parte esencial de los trabajadores del anterior empresario, siempre y cuando se trate de sectores cuya actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; y C) Que aun no concurriendo transmisión de elementos patrimoniales o personales, la subrogación se encuentre expresamente prevista en el convenio colectivo aplicable o en el pliego de prescripciones de la contrata o concesión administrativa.

Pues bien, ninguna de estas notas concurre en el supuesto de autos, pues no existe transmisión de elementos patrimoniales, dado que, como hemos indicado anteriormente, la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica, sino que es necesario que se haya producido la entrega al nuevo concesionario o contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, lo que no consta haya ocurrido en el supuesto de autos. Pero es que además en este caso se comprueba que la prestación del servicio no se realiza in situ, como se venía realizando por la anterior adjudicataria.

Tampoco ha habido transmisión de elementos personales, ya que el nuevo contratista no ha asumido a ningún personal que venían trabajando para el anterior contratista.

Finalmente, ni en el pliego de prescripciones técnicas de la contrata, ni en el convenio colectivo aplicable, se establece la obligación para la nueva contratista de subrogarse con los trabajadores de la anterior concesionaria del servicio'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.-

Tras la exposición de unos antecedentes y con amparo exclusivo en motivo de letra c) del art. 193 de la LRJS, denuncia que la magistrada, ha infringido las normas y jurisprudencia que luego expone. Ha quedado claro, y queda probado en la Sentencia que recurre que el actor, el Sr. Amador, ha venido prestando su trabajo para el Consorcio Fernando de los Ríos, desde el inicio de su relación con EMERGYA, S.C.A., y que la misma tiene contrato de prestación de servicios hasta el 30/12/2015, fecha en la que el servicio lo ha de dar otras dos mercantiles, en UTE, en la que no forma parte EMERGYA, S.C.A., y sin embargo el trabajador, que formalmente depende de ésta, sigue trabajando para y por el Consorcio Fernando de los Ríos, y éste no tiene soporte legal, documental, que permita que el Sr. Amador, trabaje en su sede y desarrollando su servicio.

Esto como digo es indiscutido, está en los hechos probados de la sentencia, y en el fundamento jurídico primero de la misma.

Por tanto, bajo el acomodo de la aplicación de la letra c) del mencionado artículo 193 de la LRJS, se alega infracción del artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse y realizarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, y no consta en las actuaciones que EMERGYA, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, sea empresa de trabajo temporal, y sin embargo, tienen cedido al Sr. Amador a la mercantil CONSORCIO FERNANDO DE LOS RÍOS, por lo que es evidente, que si no es empresa de trabajo temporal, ni tiene otro soporte para dicha cesión, no tiene contrato administrativo desde el 30 de diciembre de 2015, dicha cesión es ilegal, y por tanto el trabajador tiene derecho a incorporarse en la empresa cesionaria, en este caso el CONSORCIO FERNANDO DE LOS RÍOS, y es lo que solicitó en su momento.

Lo que se está alegando es que no existe empresa contratista y subcontratista, pues EMERGYA, S.C.A, deja de serlo desde el 30/12/2015, y sin embargo el actor sigue desarrollando el mismo trabajo, en el mismo lugar, y bajo la dirección del Consorcio, por tanto no existe ni siquiera negocio jurídico simulado, pues no existe el mismo, ya que el soporte documental lo es con una tercera ajena, pero la verdadera adjudicataria, y sin embargo el trabajador presta el servicio o trabajo para el Consorcio.

La finalidad del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, que vemos infringido, es que la relación laboral real coincida con la formal, y que quien es el empresario asuma las obligaciones de ello, evitando la interposición, y en este caso se hace bajo la figura de una contrata, que si bien es adjudicada a un tercero, se permite, que sea otro, el que ceda al trabajador, preste al trabajador para realizar el servicio, o trabajo, sin soporte documental o legal alguno.

Reitero, el trabajador presta trabajo para el Consorcio, estando dado de alta, formalmente, para una mercantil que desde el 30 de diciembre de 2015, no tiene relación alguna con el Consorcio, salvo la cesión y puesta a disposición del actor para realizar el trabajo.

Es sabedor el recurrente la complejidad de la figura jurídica de la cesión ilegal de trabajadores, que articularé en otro motivo, pero por infracción de normativa, se señala que el Sr. Amador, al estar trabajando para el Consorcio, en la sede de esta, y haciendo todo lo que esta necesite, y esta dado de alta, contratado y pagándole, EMERGYA S.C.A., y sin existir relación jurídica que ampare el servicio prestado entre EMERGYA, S.C.A. y CONSORCIO FERNANDO DE LOS RÍOS, se vulnera el artículo 43, pues existe cesión, y no lo está haciendo una empresa de trabajo temporal, que es la única permitida para hacer ello, sin soporte de contrato o resolución administrativa.

Que al amparo de la misma letra c) del artículo 193 de la LRJS, vamos a articular el recurso bajo la infracción de la jurisprudencia, en este caso, reiteramos la dificultad de la cesión ilegal, y de que cada supuesto es único, y no se puede generalizar, pero si se podría hacer en determinados supuestos.

Así vemos que podemos partir de la infracción de la STS de 16 de junio de 2003 (RJ 2003, 7092), donde se dice que se ha de analizar el caso concreto, y en este caso, analizando el caso concreto se ve la cesión ilegal, pues sin apoyo legal alguno se desarrolla el trabajo.

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de julio de 2012, determinado la cesión ilegal de mano de obra, en el caso en el que la empresa contratante (Organismo Autónomo Parques Naturales) contrata a una empresa, entre otros, los servicios de apoyo a la vigilancia y uso público de parques, es decir, la mano de obra exclusivamente a la empresa, poniendo la principal lo demás y señalando lo que se hace y como se hace, sin que sea óbice datos como que el contratista es el que abona los salarios o el que controla la asistencia al trabajo, permisos y licencias, señalando que esas 'estas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra'.

También es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2010, se resuelve en este procedimiento la externalización de servicios informáticos para el desarrollo de diversos proyectos, entre los que se encontraba el servicio de mantenimiento de las aplicaciones de sistemas de información de gestión al que fue destinado el trabajador demandante como técnico informático (entre BBVA e INDRA), mientras el demandante estuvo trabajando lo hizo en las instalaciones del BBVA, aunque algunos días trabajaba desde su domicilio, y el actor solicitaba las vacaciones y permisos a INDRA, que era quien las concedía de acuerdo con el BBVA, y por ello la sentencia considera que la actividad contratada pertenecía a la 'propia actividad'.

En el caso de autos lo que el actor hace es la propia actividad de la mercantil CONSORCIO FERNANDO DE LOS RÍOS. Y por último es significativa la STS 2343/2017, de 31 de mayo de

2017, Recurso 3599/2015, donde en su supuesto similar al enjuiciado se establece la cesión ilegal de mano de obra, pues la contrata descansa única y exclusivamente en la mano de obra, y determina la obligación de la principal de asumir las consecuencias de tal declaración de cesión ilegal.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En este caso referente al despido improcedente y la obligación de subrogar la nueva adjudicataria del servicio al actor, partiendo, la sentencia que se recurre de que no cabe la subrogación, y entiende esta parte que la juzgadora señala que tampoco se ha producido despido por la nueva adjudicataria (dice la sentencia que no existe obligación de subrogarse la nueva adjudicataria en el personal de la anterior). Entiende esta parte que se ha producido una vulneración del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues en el presente caso solo tenemos la mano de obra, la contrata descansa exclusivamente en la mano de obra, y así lo establece el pliego de condiciones y los contratos suscritos, lo que se está contratando es mano de obra, no existe otra cosa en el contrato, sólo es la mano de obra, no se requiere otra cosa que no sea la mano de obra, y en este sentido, hemos de alegar infringido, aparte de dicho artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores la STJCE de 24 de enero de 2002 (asunto C-51/2000 Temcoservice) al tratar la sucesión la expresaba de la siguiente manera:

'21. De los propios términos del artículo 1, apartado 1, de la Directiva resulta que su aplicación está sujeta a tres requisitos: la transmisión debe ocasionar un cambio de empresario, debe referirse a una empresa, un centro de actividad o una parte de un centro de actividad y debe resultar de un contrato.'

Más adelante la propia Sentencia del Tribunal de Justicia, al tratar de la sucesión en sectores de actividad donde la mano de obra es fundamental, como sucede en los de limpieza y seguridad, el entonces TJCE dispuso que 'la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate. Por lo tanto, en particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos.' (Asunto Temco, ap. 25).

'Así, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (sentencia Süzen, apartado 21). Por lo que se refiere a una empresa de limpieza (léase seguridad), un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción(sentencia Hernández Vidal y otros, apartado 27)' (Ap. 26). En este sentido por aplicación de esta sentencia y las que traen causa de la misma, tenemos como elementos clave los siguientes:

( El desempeño de la actividad contratada no requiere la transmisión de elementos materiales o inmateriales,

( El desempeño de la actividad contratada descansa solo en la mano de obra (la organización productiva son los trabajadores que realizan el trabajo); y

( Se continúa la misma actividaD.

En este caso, que es idéntico al de autos es pacífica la jurisprudencia y la doctrina en que se produce la subrogación de los trabajadores. Solo cabe analizar el pliego de prescripciones técnicas y administrativas para ver que lo que se contrata es la mano de obra, y esa es la unidad productiva, es el objeto del contrato, la mano de obra, por lo que no cabe más que la subrogación del recurrente, actor inicial en el procedimiento.

Tercero.-Pues bien la censura no puede prosperar, pues la relación laboral del actor, programador Senior, no era temporal, sino que devino indefinida por conversión de los contratos temporales en indefinido a partir del 2-8-2017 y a jornada completa, continuando aquella relación laboral pero con traslado de centro de trabajo tras perder la concesión de la contrata, pues inicialmente lo prestaba en la sede física del Consorcio, si bien luego y tras comunicación de su formal empresa pasaría a prestar servicios desde el día 16-1-2018 en la Avda. Luis de Morales nº 32 de Sevilla. El actor continúa en alta en Seguridad Social como trabajador del EMERGYA S.C.A., aunque se encuentra en situación de IT, con lo que persiste la relación laboral, aunque este en suspenso por la enfermedad que motivó aquella baja, luego en ningún caso y como mantiene el juzgador, ni existe despido ni concurre la figura de la sucesión de empresas, porque no hay subrogación en el vínculo por la nueva adjudicataria por la pérdida de la concesión, desvinculándose de su empresa inicial, sino lo que hay es una modificación sobrevenida de condiciones de trabajo, persistiendo la inicial relación, sin que exista transmisión de empresa que implique que la inicial que le contrata se desprenda del trabajador en los términos del art 44 del ET.

Parte la recurrente de que la empresa inicial perdió la concesión en 2015, y que mantuvo cedido al trabajador al Consorcio hasta 2018, pero ello no es verdad, pues considera la magistrada que la empresa inicial mantuvo la concesión del servicio realmente hasta 2018, aunque también integrada en un grupo de empresa mercantil, -criterio que en esta Sala ya mantuvo por ejemplo la sentencia firme de 12/09/19 en el rec suplic 625/19, hecho probado 6º- en que se integra Technology Innovation, Engineering and Research 1.L- Emergya Ingeniería S.L '(En adelante TIER1- EMERGYA UTE), quien desde diciembre de 2015 paralelamente resulta adjudicataria de la nueva contrata, si bien no figuraba aquel específico centro de trabajo, sede física del Consorcio, entre los centros a que afectó el contrato de fecha 31-12-2015, en vigor hasta el día 31-1-2018 que trae causa de la licitación mediante procedimiento abierto del Servicio de Soporte Integral del puesto de todos los centros de la Red Guadalinfo (expediente 2/2015) y el objeto de ese contrato es el servicio de soporte hardware y software de todos los equipos informáticos de la red de centros Guadalinfo, que se detallaban en el anexo comprendido en el Pliego de cláusulas administrativas, y pliego de prescripciones técnicas.

Al no interesar la parte recurrente revisión fáctica para desmentir este hecho afirmado como probado por la juzgadora a quo, con los requisitos y formalidades de letra b) del art. 193 de la LRJS, se debe de desestimar la censura y confirmar la sentencia, pues en este caso con la argumentación de la sentencia se ha de descartar y por su propia fundamentación y elenco de hechos declarados como probados que antes expusimos la consideración de que en este caso concurra la figura de cesión ilegal de trabajadores, en el caso del actor, al apreciar las circunstancias del caso y afirmar la existencia y funcionamiento real de su primitiva empleadora como su empresaria real, en los términos del art. 1º del ET, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Amador contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 19 de noviembre de 2.018, en Autos núm. 315/17, seguidos a instancia de Amador, en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSORCIO FERNANDO DE LOS RÍOS PARA LA SOCIDAD DE LA INFORMACIÓN Y EL CONOCIMIENTO, EMERGYA SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, EMERGYA INGENIERÍA S.L., TECHNOLOGY, INNOVATION, ENINEERING AND RESEARCH 1 S.L., U.T.E. TECHNOLOGY, INNOVATION, ENINEERING AND RESEARCH S1-EMERGYA INGENIERIA S.L., SOLUTIA INNOVAWORLD TECHNOLOGIES S.L. e ISOTROL S.A., con la intervención del MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2116.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2116.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'