Sentencia Social Nº 7693/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7494/2006 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0009355

EPU

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCÍA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 7 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7693/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Excavaciones y Construcciones Benjumea, S.A., Y Proyectos y Servicios Benjumea, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 11 de julio de 2005 dictada en el procedimiento nº 253/2005 y siendo recurrido Tesorería Gral. Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Igec S.L. y Baltasar . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de Abril de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando las demandas acumuladas interpuestas por EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES BENJUMEA, SA. Y PROYECTOS Y SERVICIOS BENJUMEA, S.A. contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IGEC,S.L Y Baltasar , en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad.

Debo confirmar y confirmo la Resolución del INSS de fecha 08.11.04.

Debo declarar y declaro la procedencia de la imposición del recargo del 30% impuesto, a cargo de la empresa IGEC, S.L. y solidariamente a las empresas hoy actoras.

Y en consecuencia, con absolución de las Entidades Gestores y del trabajador de los pedimentos en su contra formulados".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1- El trabajador Baltasar , con D.N.I. n° NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 12.01.04 por cuenta y orden de la empresa IGEC, S.L., con categoría profesional de peón especialista, se encontraba prestando sus servicios profesionales en la obra del Centro de Servicios Sociales y Biblioteca Bon Pastor, en el Distrito de Sant Andreu, en Barcelona, cuando en fecha 4.02.04, sufrió accidente de trabajo.

2.- El accidente se produjo, cuando el trabajador junto con un compañero de la misma empresa, realizaban-subidos en un andamio tubular móvil, el montaje de unos perfiles metálicos, en el forjado del techo de la planta baja del edificio. La plataforma del andamio estaba formada por dos tablones de madera de unos 3,55 m de longitud y paralelos entre sí, con dos tableros de madera de 50 cm de ancho y 2 m de longitud cada uno, clavados sobre los mismos. La plataforma disponía de protección perimetral de 90 cm de altura consistente en un listón de madera. Dicha plataforma estaba situada a una altura de 1,70m, respecto del suelo. Los dos trabajadores manipulaban la pieza a colocar de unos 50 kgs dé peso y 2m de longitud. Preparada la pieza la anclaban al forjado utilizando tacos de expansión y tornillos. En un momento dado, los trabajadores perdieron el equilibrio y el andamio se volcó hacía el patio de la edificación.

El Sr. Adolfo , saltó del andamio y resultó ileso, mientras que el Sr. Baltasar cayó de costado al suelo sobre la zona cimentada.

3.- El andamio móvil utilizado disponía de cuatro ruedas que, el día del accidente estaban frenadas, ya que el andamio no se desplazó, sino que volcó.

4.- El accidente dio lugar a prestaciones de l.T y lesiones permanentes no incapacitantes.

Las lesiones sufridas fueron fractura epifisis distal, radio izdo., habiendo necesitado Intervención quirúrgica.

La causa del accidente -según informe de inspección de trabajo- se encontraba en, la deficiente colocación de la plataforma de trabajo, creando una situación de riesgo.

5.- En fecha 16.06.04, entró en la Dirección Provincial del INSS, escrito de iniciación de actuaciones procedente de Inspección de Trabajo. Se propuso un recargo del 30%.

Se dio traslado a las partes interesadas de la iniciación del expediente, con plazo para formular alegaciones. Lo que hicieron las empresas Excavaciones y Construcciones ENJUMEA, Y Proyectos y Servicios Benjumea, S.A.

6.- En Resolución de fecha 08.11.04, el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral sufrido por Baltasar . Declaró la procedencia de que las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el 04.02.04, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa IGEC, S.L. y solidariamente las dos empresas Benjumea (hoy demandantes).

7.- Las dos empresas demandantes, interpusieron la preceptiva reclamación previa, siendo desestimadas en Resolución de fecha 24.02.05.

En fecha 02.02.05, el trabajador solicitó la confirmación del recargo del 30%.

8.- Por resolución del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, de fecha 15.09.04, se resolvió confirmar e imponer la sanción de 1.502,54 euros, propuesta en el Acta de infracción levantada por Inspección de Trabajo a la empresa IGEC, S.L. y apreciar la responsabilidad solidaria de las empresas BENJUMEA.

9.- La empresa IGEC, S.L., en fecha 02.02.04 firmó el Acta de aceptación del Plan de Seguridad, doc n° 3 empresa Excavaciones y Construcciones Benjumea, S.A.

10.- El Plan de Seguridad no recogía de forma expresa y documentada el riesgo que originó el accidente, doc n°4 Exc y Const Benjumea, S.A..

11.- El trabajador había realizado un curso de 2 horas y media en materia de prevención de riesgos laborales en la construcción en fecha 17.06.03, doc n° 2 Exc y Constr Benjurnea, S.A.

12.- La empresa principal es Excavaciones y Construcciones Benjumea, S.A. quien contrató la ejecución de la totalidad de los trabajos a la empresa Proyectos y Servicios Benjumea, S.A. Esta subcontrató a la empresa IGEC,S.L., para la realización de los trabajos de montajes metálicos.

13.- Consta aportado a autos informe de Inspección de Trabajo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes actoras, que formalizaron dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado, lo impugnó - Baltasar -, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento de instancia proviene de la acumulación de las demandas de las dos empresas accionantes (ambas del ramo de la Construcción) Excavaciones y Construcciones Benjumea, S.A. Y Proyectos y Servicios Benjumea, S.A. Las referidas empresas impugnaban en sus respectivas demandas el recargo en las prestaciones de la Seguridad Social por infracción de medidas de seguridad, ocasionadas al trabajador demandado por accidente de trabajo (contingencia no discutida), sufrido en fecha 4 de febrero de 2004: resolución de 8 de noviembre de 2004, confirmada por desestimación de las correspondientes reclamaciones previas. Dichas resoluciones daban fin al correspondiente expediente administrativo tramitado por el INSS., a iniciativa de la competente Inspección de Trabajo y Seguridad Social - que formuló el consiguiente informe, Ex folios 739 y ss. de los autos. El recargo administrativo en las prestaciones se cifraba en el 30 por 100 de dichas prestaciones.

La sentencia de instancia desestimó las demandas de referencia. Y es por ello por lo que las empresas accionantes se alzan en suplicación: ambas por la doble vía del art.191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral . Oportunamente presentó escritos de impugnación el trabajador accidentado.

SEGUNDO.- Dichos escritos de impugnación empiezan alegando la inadmisibilidad de ambos recursos. Objeción que no es clara en cuanto a sus argumentos, que más bien son referibles a la improcedencia de aquellos recursos.

En todo caso, es lo cierto que sin duda la sentencia de instancia era accesible a la suplicación, Ex art. 189 de la LPL . Ello ha de afirmarse así teniendo en cuenta que sin dilucidar ahora la naturaleza del recargo (sanción o prestación), es evidente que tiene entidad autónoma - independiente de su cuantía-, con posibles repercusiones posteriores en eventuales procesos ulteriores (cosa juzgada positiva): en tal sentido, la sentencia casacional de la Sala Cuarta del T.S. de 20 de marzo de 2007 (Cas. Unif. 609/2006 ).

TERCERO.- Corresponde ahora examinar los recursos interpuestos, no obstante señalar ya: 1) que los motivos de ambos recursos son muy parecidos: lo que admite su consideración conjunta. 2) la responsabilidad solidaria de ambas empresas - apreciada en vía previa y en la instancia -, juntamente con empresa no accionante ni recurrente - considerada "responsable directa -, es cuestionada en primer lugar, con ciertos matices, según veremos. Pero también se ataca en ambos recursos la imposición del recargo en sí y por sí. Invertiremos el orden de su consideración: es decir, empezaremos por el examen de la procedencia o improcedencia del recargo impuesto.

CUARTO.- Primeramente se combate el redactado del punto 8º de la resultancia probatoria de la sentencia recurrida, referente al sentido de la resolución sancionadora de la correspondiente Autoridad Administrativa, de fecha 15.09.04. Petición revisora hecha exclusivamente por la recurrente Excavaciones. Por remisión a la documental que se cita, como obrante en autos, se quiere la constatación de que dicha sanción administrativa no se extendió a la recurrente - si a Proyectos.

Debemos decir ya 1) que no necesariamente han de coincidir en su alcance el aspecto sancionador (administrativo), Con el de imposición del recargo (administrativamente apreciado, judicialmente refrendado). Por otra parte no se cuestiona la competencia del INSS para este último aspecto; ni que en definitiva, el correspondiente Informe de la Autoridad inspectora, Ex folios 739 y SS. de los autos, abarcara la propuesta responsabilidad solidaria (Ex recargo) a la recurrente Excavaciones. Se volverá sobre dicha cuestión.

QUINTO.- La siguiente petición revisora es común a ambos recursos: de modo que si en el Factum 10º se refiere que "el plan de seguridad "no" recogía de forma expresa y documentada el riesgo que originó el accidente", doc. nº 3 de la parte procesal Excavaciones, se constate lo contrario: que "sí" "lo recogía".

Ciertamente que puede entenderse que el redactado de dicho punto 10º del relato de hechos probados es un tanto genérico. Pero también es cierto: 1) que la rectificación que se propone no parece muy específica al respecto. 2) Se limita a pedir se constate: "Torreta o andamio metálico sobre ruedas. - la altura de la torreta no será superior a 4 veces su lado menor". "Antes de su utilización el encargado comprobará su verticalidad y estabilidad". 3) Al efecto la petición revisora se remite al folio 552 del "ramo de prueba" de la parte procesal, ahora recurrente.

Veremos el efecto que ello ha de tener en el resultado del recurso.

SEXTO.- El primer motivo de censura jurídica pone en cuestión las respectivas competencias de la Inspección de Trabajo y S.S. (informadora) y de la Entidad Gestora, INSS., aquí resolutoria. Se citan como infringidos los arts. 6, cuatro, y 7, cuatro, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Pero nuevamente se confunden el aspecto administrativo sancionador con el de la imposición del recargo, Ex art. 123 de la Ley General de la S.S. Pues es claro que al respecto, no se cuestiona por un lado, que la Entidad INSS. No es la "Autoridad" sancionadora en este caso (infracción de medidas de seguridad); por otro lado, que a dicha Entidad (previo el oportuno informe de la Autoridad Inspectora) le corresponde resolver sobre el recargo de referencia: Ex art. 1º, e), del R.D. 1300/1995, de 21 de julio , en relación con el art.143 de la LGSS; RD . desarrollado por la OM. de 18 de enero de 1996.

SEPTIMO.- Si la Magistrada sentenciadora aprecia que la responsabilidad de las empresas intervinientes - en especial, las accionantes, ahora recurrentes - deriva de la culpa "in vigilando", las recurrentes tratan de combatir dicho pronunciamiento; esencialmente, por cuanto defienden que el fallo de instancia incumple por su indebida aplicación, o interpretación errónea, lo dispuesto en el art. 123 de la LGSS. Y el último motivo de censura jurídica alega también la infracción por el fallo de instancia, de diversos preceptos del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de 8 de noviembre de 1995 , sobre prevención de riesgos laborables.

Como ya adelantamos, se trata por un lado, de alegar la improcedencia del recargo impuesto; y por otro, de poner en cuestión la responsabilidad solidaria de ambas recurrentes - y/o en especial, de la recurrente Excavaciones.

En cuanto a la improcedencia en sí del recargo, hora es ya que en síntesis, expongamos, cuál fue - y cómo ocurrió - el accidente lesivo del trabajador demandado: ello naturalmente, conforme al relato histórico de la sentencia recurrida: 1) el accidentado, con ingreso en la empresa en 12.01.04 formaba parte de la plantilla de la empresa no accionante ni recurrente - con la categoría profesional de peón especialista. 2) El día de autos, en unión de otro compañero, se ocupaba del montaje de unos perfiles metálicos en el forjado del techo de una planta baja de una obra en construcción. Para ello se encaramaron en un "andamio tubular móvil", cuya estructura y medidas se describen: plataforma formada por dos tablones de madera de unos 3,55 M. de longitud y paralelas entre sí con dos tableros de madera de 50 cm. de ancho y 2 m. de longitud cada uno, clavados sobre los mismos. Se refiere que la plataforma disponía de protección perimetral de 90 cm. de altura "consistente en un listón de madera"; la plataforma estaba situada a una altura de 1,70 M. del suelo. Ambos trabajadores manipulaban la pieza a colocar, de unos 50 Kgs. de peso y 2 M. de longitud. Preparada la pieza la anclaban al forjado utilizando tacos de expansión y tornillos. El andamio móvil - se dice también - disponía de cuarto ruedas "que el día del accidente estaban frenadas ya que el andamio no se desplazó, sino que volcó" - por desestabilización -. 2) En un momento dado, pues, el andamio se desequilibró, volcó y los operarios cayeron al suelo - al parecer, sólo el operario demandado resultó lesionado. 3) el informe de la Inspección encuentra que "la causa principal del accidente fue la deficiente colocación de la plataforma de trabajo". 4) la motivación jurídica de la sentencia (FD. 3º), con indudable valor fáctico complementario, precisa que "ello supuso que los dos trabajadores tuviesen que adoptar posturas forzadas en la ejecución de sus tareas, donde, con la acumulación de carga de las personas y materiales en el mismo lado del andamio, provocó el desequilibrio de la estructura de soporte de la plataforma" "con la consiguiente caida de los operarios" (es decir, perdieron la vertical de sustentación y/o equilibrio de la plataforma. 4) Se refiere también que "el trabajador había realizado un curso de 2 horas y media en materia de prevención de riesgos laborales en la construcción en fecha 17.06.03.". (HP 11º).

OCTAVO.- Se defiende así en suma: 1) que la estructura o andamio tenía las condiciones reglamentarias, Ex apartados 1 y 5 de la parte c) de Anexo IV del R.D. 1627/1997, de 24 de Octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción. 2) que la causa propiamente dicha del siniestro fue la conducta imprudente del operario, o de los operarios.

No acogemos la expuesta censura jurídica del recuso, en atención a las siguientes consideraciones: 1º) Sabido es que la normativa básica al respecto viene contenida en el actual art. 123 de la LGSS ., en precepto de vieja raigambre en nuestra historia legislativa.

De modo que la legislación actual, viene instrumentalizada por la citada Ley 31/1995, así como por su amplio desarrollo reglamentario. 2º ) Esta Sala de suplicación ha tenido ocasión de razonar (S. entre otras, núm. 3012/2007, de 25 de abril, REC. 56/2007 , FD. 9º) "...que las medidas de prevención, lejos de constituir una obligación formal, imponen a la empresa la necesidad de no desvincularse de aquella obligación, en principio genérica pero real y de indudable exigencia, del ... art.14, dos, de la Ley 31/1995 ; y en lo menester de la Directivas "Marco" 89/391 y 91/383 de la entonces CEE, y cuyas directrices sigue, según expreso reconocimiento de su exposición de motivos... Habiendo sentado la Sala Cuarta del T.S. que "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de Ley 31/1995 ..." (sentencia casacional de 8 de octubre de 2001 (Cas. Unif. 4403/2000 ). Ley 31/1995 por cierto modificada la Ley 54/2003, de 12 de diciembre , demostrativa del interés del legislador en regular la materia (S. de esta Sala de Suplicación 5443/2007, de 18 de Julio, REC. 2067/2006, FD. 7º ).

3º) Los argumentos de ambos recursos aluden a que el propio trabajador - "que modificó la colocación de la plataforma de trabajo, sin que fuera necesario, ni previsible que realizara esta acción"-, y a que en lugar de mover la ubicación de la plataforma, "debió avisar al responsable". Pero aparte de lo que ya hemos dicho sobre la vigilancia constante que al respecto compete a la empresa o a "sus responsables", lo cierto que ni en la motivación fáctica de la sentencia, ni en las alegaciones del recurso consta que se dieran instrucciones al respecto por parte de dichos responsables de la empresa: ante una operación en que sí podría entenderse "previsible" un cierto riesgo o peligro en la operación a efectuar, (desplazamientos de la estructura, desestabilización de la misma...).

NOVENO.- Ya dijimos que otro aspecto de la censura jurídica de ambos recursos impugna la responsabilidad solidaria de ambos empresas.

Al efecto hay que concretar que en la obra en construcción intervenían: Excavaciones y C.B, S.A., como empresa principal; la que a su vez encargó "la totalidad de los trabajos" a Proyectos y S.B., S.A.; y ésta a su vez subcontrató a IGEC, S.L. la realización de los montajes metálicos.

Añadimos: 1ª Es sabido de que una antigua jurisprudencia social mantenía que el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad sólo podía aplicarse a la empresa directa, a cuya plantilla perteneciese el interesado (principalmente, el afectado por un accidente de trabajo). Posteriormente vino a sentarse la doctrina jurisprudencial de que la empresa principal podía ser responsabilizada en caso de que se considerase empresa "infractora". Así por ejemplo, aunque en sentido "OBTER DICTA" la sentencia casacional de la Sala Cuarta del T.S. de 16 de diciembre de 1997 (Cas. Unif. 136/1997 ). En el mismo sentido la sentencia casacional de 5 de mayo de 1999 (Cas. Unif. 3656/1997 ).

3ª) Pero es que hoy no debe caber duda de la responsabilidad compartida de las distintas empresas que intervienen en la cadena de contratas: pues si bien antes de la promulgación de tan citada Ley 31/1995 pudo haber ciertas dudas al respecto - se decía en S. de esta Sala de suplicación num.1539/2006, de 17 de febrero de 2006, REC.1963/2005 , FD. 6º, hoy son claras las responsabilidades al respecto de las empresas que encargan a otras determinadas tareas, mediante las oportunas contratas. Se podrá plantear la oportunidad de la cita de las previsiones del art. 42, dos, del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que cabe cuestionarse si el recargo del art. 123 de la LGSS . está comprendido allí como obligaciones de seguridad social. Pero lo que sí resultan claras son las previsiones del art.42, dos, de dicha Ley 31/1995 , en relación con su art. 24, uno y tres , con el antecedente del art.15, de la OM. de 9 de marzo de 1971 (y del art. 40, dos, de la Ley 13/1982, de 7 de Abril ), en cuanto a la responsabilidad solidaria en casos de empresario principal, contratistas y subcontratistas (vigencia de contrato, centro de trabajo del empresario principal, propia actividad...): esta última entendida como aquellas obras o servicios que corresponden al ciclo productivo normal de la empresa, "que son indispensables para conseguir sus finalidades...". (S. Sala 4ª T.S. de 18 de enero de 1995 , en relación a las previsiones del art. 42 ET., EX Cas. Unif. 150/1994 ). Sin que en especial se haya cuestionado en los recursos dicha conceptuación legal: empresa principal, contratista, subcontratistas. Y ubicación en el mismo centro de trabajo... Responsabilidad que sin duda alcanza a las empresas recurrentes, y ello a pesar de la existencia de aquella cadena de contratas y subcontratas, por cuanto es manifiesto que resulta de los preceptos legales de referencia (seguimos refiriéndonos a la Sentencia de esta Sala de suplicación de 17 de febrero de 2006 ). En el mismo sentido la S. de esta Sala de suplicación num. 5443/2007, de 18 de julio, REC.2067/2006 , FD. 10º).

Añadimos ahora que, es manifiesto el interés del legislador de regular dicha responsabilidad compartida, en el ámbito de la construcción, merced a la promulgación de la Ley 32/2006, de 18 de octubre , de regulación de la subcontratación en el sector de la construcción.

Si bien es evidente que dicha Ley no era aplicable a la situación enjuiciada.

En resumen, procede desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia recurrida. Con sus inherentes consecuencias legales, incluida la condena en las costas, y comprendido el pago por cada una de las recurrentes de los honorarios de la letrada impugnante, cifrados en cada caso en 200 Euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por Excavaciones y Construcciones Benjumea, S.A., Y Proyectos y Servicios Benjumea, S.A. contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2005 dictada por el Juzgado Social 6 Barcelona de en el procedimiento nº 253/2005, seguidos a instancias por las recurrentes contra Tesorería Gral. Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Igec S.L. y Baltasar , y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. Condenamos a ambas recurrentes a la pérdida de los depósitos constituidos, y a las costas de ambos recursos, con inclusión del pago de los honorarios de la letrada impugnante, cifrados en 200 Euros para cada recurrente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.