Sentencia Social Nº 7697/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 495/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2009 - 0005104

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 14 de noviembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7697/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesus Miguel , Abel , Apolonio , Blas , Cristobal , Erasmo , Florentino , Humberto y Justiniano frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 11 de noviembre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 179/2009 y siendo recurrido/a Prosegur Compañia de Seguridad, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de febrero de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por D. Jesus Miguel , en reclamación de cantidad contra la empresa PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.DEBO CONDENAR Y CONDENOa la expresada demandada a pagar al actor la cantidad de 579'49 euros por los conceptos que se reclaman.

QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por D. Apolonio , en reclamación de cantidad contra la empresa PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.DEBO CONDENAR Y CONDENOa la expresada demandada a pagar al actor la cantidad de 378'46 euros por los conceptos que se reclaman.

QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por D. Cristobal en reclamación de cantidad contra la empresa PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.DEBO CONDENAR Y CONDENOa la expresada demandada a pagar al actor la cantidad de 759'49 euros por los conceptos que se reclaman.

QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por D. Erasmo , en reclamación de cantidad contra la empresa PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.DEBO CONDENAR Y CONDENOa la expresada demandada a pagar al actor la cantidad de 120'25 euros por los conceptos que se reclaman.

QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por D. Humberto , en reclamación de cantidad contra la empresa PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.DEBO CONDENAR Y CONDENOa la expresada demandada a pagar al actor la cantidad de 2'29 euros por los conceptos que se reclaman.

QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por D. Justiniano , en reclamación de cantidad contra la empresa PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.DEBO CONDENAR Y CONDENOa la expresada demandada a pagar al actor la cantidad de 20'36 euros por los conceptos que se reclaman

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda presentada por D. Florentino , D. Abel y por D. Blas ., absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Jesus Miguel , presta servicios por cuenta de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. con una antigüedad de 20.5.1994, con categoría profesional de vigilante de seguridad y con un salario mensual de 1.631'27 € con inclusión de prorrata de pagas extras. En el año 2008 realizó un total de 701'99 horas extraordinarias obteniendo una remuneración por las mismas de 6.985'91 euros.

(Documento nº 24 a 26 de la demandada y nóminas aportadas en el ramo de prueba de la actora)

Reclama por diferencias de horas extraordinarias del año 2008, un total de 2.655'13 euros.

D. Abel , presta servicios por cuenta de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. con una antigüedad de 3.10.1979, con categoría profesional de vigilante de seguridad y con un salario mensual de 1.692'60 € con inclusión de prorrata de pagas extras. En el año 2008 realizó un total de 300'48 horas extraordinarias obteniendo una remuneración por las mismas de 3.188'82 euros.

(Documento nº 18 a 20 de la demandada y nóminas aportadas en el ramo de prueba de la actora)

Reclama por diferencias de horas extraordinarias del año 2008, un total de 462'24 euros.

D. Apolonio , presta servicios por cuenta de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. con una antigüedad de 4.6.2003, con categoría profesional de vigilante de seguridad y con un salario mensual de 1.616'69 € con inclusión de prorrata de pagas extras. En el año 2008 realizó un total de 396'97 horas extraordinarias obteniendo una remuneración por las mismas de 3.687'38 euros.

(Documento nº 9 a 11 de la demandada y nóminas aportadas en el ramo de prueba de la actora)

Reclama por diferencias de horas extraordinarias del año 2008, un total de 1.809'78 euros.

D. Blas ,, presta servicios por cuenta de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. con una antigüedad de 12.5.1982, con categoría profesional de vigilante de seguridad y con un salario mensual de 1.543'81 € con inclusión de prorrata de pagas extras. En el año 2008 realizó un total de 238'24 horas extraordinarias obteniendo una remuneración por las mismas de 2.354'88 euros

(Documento nº 12 a 14 de la demandada y nóminas aportadas en el ramo de prueba de la actora)

Reclama por diferencias de horas extraordinarias del año 2008, un total de 1.214'16 euros.

D. Cristobal , presta servicios por cuenta de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. con una antigüedad de 1.4.1993, con categoría profesional de vigilante de seguridad y con un salario mensual de 1.854'07 € con inclusión de prorrata de pagas extras. En el año 2008 realizó un total de 925 horas extraordinarias obteniendo una remuneración por las mismas de 9.566'65 euros.

(Documento nº 21 a 23 de la demandada y nóminas aportadas en el ramo de prueba de la actora)

Reclama por diferencias de horas extraordinarias del año 2008, un total de 4.640'69 euros.

D Erasmo ., presta servicios por cuenta de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. con una antigüedad de 8.12.1999, con categoría profesional de vigilante de seguridad y con un salario mensual de 1.551'02 € con inclusión de prorrata de pagas extras. En el año 2008 realizó un total de 152'96 horas extraordinarias obteniendo una remuneración por las mismas de 1.402'89 euros.

(Documento nº 27 a 29 de la demandada y nóminas aportadas en el ramo de prueba de la actora)

Reclama por diferencias de horas extraordinarias del año 2008, un total de 927'08 euros.

D. Florentino , presta servicios por cuenta de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. con una antigüedad de 3.8.1998, con categoría profesional de vigilante de seguridad y con un salario mensual de 1.471'80 € con inclusión de prorrata de pagas extras. En el año 2008 realizó un total de 228 horas extraordinarias obteniendo una remuneración por las mismas de 2.225'99 euros.

(Documento nº 6 a 8 de la demandada y nóminas aportadas en el ramo de prueba de la actora)

Reclama por diferencias de horas extraordinarias del año 2008, un total de 509'32 euros.

D. Humberto , presta servicios por cuenta de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. con una antigüedad de 10.9.2001, con categoría profesional de vigilante de seguridad y con un salario mensual de 1.404'70 € con inclusión de prorrata de pagas extras. En el año 2008 realizó un total de 414'97 horas extraordinarias obteniendo una remuneración por las mismas de 3.904'34 euros.

(Documento nº 3 a 5 de la demandada y nóminas aportadas en el ramo de prueba de la actora)

Reclama por diferencias de horas extraordinarias del año 2008, un total de 1.073'19 euros.

D. Justiniano ,presta servicios por cuenta de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. con una antigüedad de 23.12.1986, con categoría profesional de vigilante de seguridad y con un salario mensual de 1.809'12 € con inclusión de prorrata de pagas extras. En el año 2008 realizó un total de 352'99 horas extraordinarias obteniendo una remuneración por las mismas de 3.576'62 euros.

(Documento nº 15 a 17 de la demandada y nóminas aportadas en el ramo de prueba de la actora)

Reclama por diferencias de horas extraordinarias del año 2008, un total de 1.484'41 euros.

SEGUNDO.- La empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A se dedica a la actividad de vigilancia y seguridad privada, y está sujeta al Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad.

TERCERO.- Con fecha 21-02-2007, la Sala de lo Social del TS en el recurso de casación núm. 33/2006 dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimamos el recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Miguel Angel Torresano Arellano, en nombre y representación de Alternativa Sindical de Trabajadores de Empresas de Seguridad Privada y de Servicios Afines hy por el Letrado Dª Mª Teresa del Valle González, en nombre y representación del Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2006, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo núm. 121/2005 , instado por los recurrentes. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del ' apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. Sin costas'.

La sentencia argumenta que 'la hora extraordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario' y que 'el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente a la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactadas o establecidas se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria'

(no controvertido )

CUARTO.- En fecha 28 de marzo 2007 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó auto acordando no haber lugar al recurso de aclaración de sentencia dictada el 21 de febrero de 2007 .

QUINTO.- Por la Asociación Profesional de Empresas de Seguridad Privada el 7-06-2007 se interpuso demanda en materia de conflicto colectivo ante la sala de lo Social de la Audiencia Nacional suplicando sentencia en la que 'se declare que, a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate'

SEXTO.- Por la misma asociación se interpuso el 18-09-2007 demanda de conflicto colectivo para la aplicación del art. 7 del Convenio Colectivo estatal para Empresas de Seguridad en relación con los conceptos económicos del mismo suplicando que las entidades demandadas 'acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.04, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'.

SÉPTIMO.- El 21.1.2008 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia declarando que 'el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se dé'.

OCTAVO.- En fecha 30.5.2011 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 5.3.2010 dictada en autos nº 171/07 sobre conflicto colectivo confirmando la sentencia recurrida.

NOVENO.- El art 41 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de seguridad para los años 2005-2008 establece una jornada de trabajo para los años 2005 y 2006 de 1.788 horas anuales (en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos), y para los años 2007 y 2008 establece una jornada de trabajo de 1.782 horas anuales (en cómputo mensual a razón de 162 horas).

DÉCIMO.- El demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia

(documento adjunto con la demanda). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que se estima parcialmente la pretensión,se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha sido impugnado por la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se estime la demanda integramente.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 26.1 del ET, y la doctrina del TS de 21 2.2007 , art 69.3 , art 69.g , art 72 a ) y b) del convenio Colectivo y jusrisprudencia que se cita en el mismo.

La justificación del mismo lo basa en la reclamación a efectos de cómputo de retribución el plus vestuario, plus transporte, plus de trabajo nocturno, plus festivo y complemento de peligrosidad (en relación con los trabajadores que se ha desestimado el complemento de peligrosidad).

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento

SEGUNDO.-El artículo 26 del E.T , dispone lo siguiente: Del salario

1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.

En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2 de esta Ley, el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional.

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

4. Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario.

5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

TERCERO.-La cuestión que plantea la parte recurrente ha sido ya resuelta por la jurisprudencia que se menciona entre otras sentencias en la Roj: STS 4377/2012. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 2865/2011 .Fecha de Resolución: 04/06/2012......Para resolver la cuestión planteada conviene recordar, resumidamente, cual hacemos en la sentencia dictada en el recurso 1881/2011 , la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 (RO 42/08 ). En ellas se dijo que 'conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho.

Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): '2. Valor de la Hora Ordinaria.

A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio'.

Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que 'en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario'.

3. De acuerdo con la doctrina reseñada debe concluirse, como ha informado el Ministerio Fiscal, que es más correcta la doctrina que sigue la sentencia de contraste. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'.

4. En el presente caso se solicita que se abonen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc.

Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación.

Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales.

Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

Siendo ésta la tesis que, para otros supuestos semejantes, ha aplicado la Sala en recientes sentencias, como la de 19-10- 2011 (rec.- 33/2011 ), 01-03-2012 en el recurso 1881/2011 y tres de 02-03-2012 (Rec. 4477/10 , 4480/10 y 1190/11) entre otras., y tambien la Roj: STS 4361/2012.Órgano: Tribunal Supremo . Sala de lo Social.Nº de Recurso: 2620/2011.Fecha de Resolución: 11/06/2012.

CUARTO.-Hay que precisar que en relación con el plusde peligrosidad lo reclaman tres trabajadores en relación a los cuales ha sido desestimada por la sentencia de instancia el plus de peligrosidad ya para el resto de los actores ha sido estimado como se deduce de la sentencia de instancia.

Luego el recurso lo formulan los actores Sr Abel , Sr, Blas y el Sr. Florentino .

QUINTO.-El art 69 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad dispone lo siguiente:complementos de puesto de trabajo.a) Peligrosidad..-El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.

1. Los Vigilantes de Seguridad de Transporte y de Explosivos Conductores, Vigilantes de Seguridad de Transporte y Transporte de Explosivos y Vigilantes de Explosivos, percibirán mensualmente, por este concepto, los importes que figuran en las tablas de retribuciones del Anexo Salarial de este Convenio. El importe del plus de peligrosidad para los Vigilantes de Seguridad de Transporte Conductor y Vigilante de Seguridad de Transporte será de 129 euros para los años 2006 y 2007, y se incrementará para el año 2008 de

acuerdo con el IPC real del año 2007. El importe del plus de peligrosidad para los Vigilantes de Seguridad de

Transporte de Explosivos-Conductor, Vigilantes de Seguridad de Transporte de Explosivos y Vigilante de Seguridad de Explosivos, para los años 2006, 2007 y 2008 se incrementará de acuerdo con el IPC real del año

anterior.

2. Los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 129 euros al mes o un precio por hora de 0,79 € con un máximo de 162

horas 33 minutos en 2005 y 2006 y 162 horas en 2007 y 2008.

En la mensualidad correspondiente a vacaciones, así como en las pagas extraordinarias, percibirán la parte proporcional devengada durante los doce últimos meses.

En los años 2006 y 2007 el importe del plus de peligrosidad será de 129 euros, y se incrementará para el año 2008 de acuerdo con el IPC real del año 2007.

3. Sin perjuicio de la naturaleza del plus de peligrosidad como plus funcional, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 9 euros mensuales, abonables también en pagas extraordinarias y vacaciones para el año 2005, 12 euros para el año 2006, 15 euros para el año 2007 y 18 euros para el año 2008.

En el caso de que realizaran parte o la totalidad del servicio con arma, percibirán el importe correspondiente a las horas realizadas con arma, siempre y cuando esta cantidad mensual superara los importes

mínimos garantizados previstos en el párrafo precedente, quedando éstos subsumidos en dicha cantidad mensual. Es decir, percibirá el mayor importe de las dos cuantías, nunca la suma de ambas, con el límite de 129 euros para los años 2005, 2006 y 2007, y del importe resultante de la actualización de acuerdo con el IPC real del año 2007 para el año 2008.

Los importes del plus de peligrosidad señalados en este apartado letra a) puntos 2 y 3, podrán ser abonados por las empresas en once pagas, incluyéndose en las mismas las partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones.

SEXTO.-No se produce la infracción del art citado en los términos que lo formula la parte actora, ya que al tratarse de un plus el de peligrosidad de carácter funcional se abonará cuando quede probado que se realizó en las horas extraordinarias que han realizado en el año que reclaman y en las circunstancias que justifican la percepción del citado plus de peligrosidad, y como lo pone de manifiesto la parte demandada en la impugnación del recurso en la documental aportada queda acreditado que los actores perciben un plus de peligrosidad que aparece en la parte superior de los cálculos dentro del apartado de conceptos fijos como la empresa demandada reconoció en la contestación a la demanda, y reitera en la impugnación del recurso y asi se deduce de la documental aportada y que se abona incluido el mes de vacaciones y hay que tener en cuenta que se menciona el plus peligrosidad variable que se paga tambien cuando se ha realizado en horas extras cuando se produce la característica que lo justifica, es decir el llevar arma.

En la valoración conjunta de la prueba practicada como lo pone de manifiesto el Magistrado de instancia en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, y en relación a los tres trabajadores anteriormente citados queda acreditado que no han percibido una cantidad superior a los 134, 42 euros mensuales con la aplicación del IPC, lo que lleva consigo el que queda probado en este caso que analizamos que no se realizó toda la jornada laboral o servicio con arma, por lo que no se puede incluir para determinar el precio de la hora ordinaria.

Ya que no es controvertido el que se integra en el computo de la hora ordinaria de trabajo el complemento de peligrosidad fija, pero en relación con el complemento de peligrosidad variable es el que se renumera como se ha expuesto anteriormente cuando se realiza el servicio con arma de fuego que en el caso de los actores citados no queda acreditado ni tampoco en las horas extraordinaria que reclaman.

SÉPTIMO.-De conformidad con la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª).Sentencia de 26 marzo 2012.RJ20124191.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2777/2011 ....Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.....El apartado a) señala: 'Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.'.

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.'.

OCTAVO.-En relación a los pluses retribuidos por horario nocturno y festivos no es ajustado a derecho ya que como tambien son pluses funcionales se perciben cuando se realizan en festivos o nocturnos, y no ha quedado probado por que no lo ha determinado la parte actora cuantas horas extras se han realizado en este condiciones, por ello no se pueden tener en cuenta para el cálculo de la hora ordinaria.

De conformidad con la jurisprudencia citada y teniendo en cuenta que en el caso que analizamos queda acreditado como lo recoge la sentencia de instancia en la valoración de la prueba que hace el Magistrado de instancia que de la documental aportada es decir de las nóminas hay conceptos que se abonan en relación a las horas efectivamente trabajadas en el desarrollo de las tareas que justifican el que se abonen los complementos por las horas realizadas, y en relación con los conceptos que reclaman de plus festivos y plus nocturnidad, en el que se paga por todas las horas realizadas de noche o en festivo sea hora ordinaria u hora extraordinaria, por ello no puede ser integrada dentro del salario anual.

NOVENO.-No se produce la infracción del art 72 del Convenio Colectivo ya que el plus de transporte y plus vestuario es un complemento extrasalarial en el presente caso que analizamos,por ello no se puede incluir el en cálculo del precio de la hora extraordinaria.

DÉCIMO.-Pues se regulan dentro del art 72 del Convenio Colectivo en los denominados Complementos de Indemnizaciones o Suplidos, que dispone lo siguiente:a) Plus de Distancia y Transporte.-Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el do micilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía, en cómputo anual de 1.020 € para el año 2005, y redistribuida en quince pagas, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial.

b) Plus de Mantenimiento de Vestuario.-Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador,por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás

prendas que compo nen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía, según categoría, en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el Anexo Salarial.

DÉCIMO PRIMERO.-Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Roj: STS 2489/2010 Sala de lo Social.Nº de Recurso: 70/2009.Fecha de Resolución: 16/04/2010.'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que elart. 26.1constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador.

Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácer indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos.

Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma lasentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 (Rec. 2.175/1998 , Fundamento de derecho Segundo), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circusntancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'.

Debe señalarse respecto al abono en doce meses, que según elartículo 37 del Convenio, su cómputo es anual y no mensual pactando las partes dividirlo en 12, de modo que cualquiera que sea el periodo de fraccionamiento la cuantía anual final del plus de transporte sería siempre la misma.

Y en contestación a la alegación de que no existen circunstancias justificativas, ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; y que el plus de mantenimiento de vestuario 'compensa los gastos por limpieza y conservación del vestuario' (artículo 40), teniendo además en cuenta que su falta de limpieza o mantenimiento puede ser sancionada como falta(artículos 74-1 y 74-2 del ConvenioColectivo).

Debe resaltarse también que, en ambos casos, se preveé que el plus no se satisfaga durante los días que no se trabaja, y así se dice que 'para aquellos trabajadores que no trabajen todos los días laborables al mes, su retribución será por día trabajado' y que conforme al mentado artículo 26. ETdebe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano( artículo 27.2 E.T ).

Debe ser rechazado igualmente el segundo motivo del recurso, dado que, según hemos expuesto anteriormente, los pluses litigiosos no tiene carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido(STS 15 de marzode 1.999), de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos', y máxime cuando la propia norma convencional considera que tales pluses solo se devengarán durante los días de trabajo.

DÉCIMO SEGUNDO.-Motivo por el cual deben de excluirse del valor de la hora ordinaria lo percibido por plus transporte y vestuario como lo ha establecido la sentencia de instancia.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Jesus Miguel , y otros contra la sentencia del juzgado social 1 de REUS, autos 179/2009 de fecha 11 de noviembre de 2011, seguidos a instancia de aquellos contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A, sobre reclamación de cantidad, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.