Sentencia Social Nº 77/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Rec 719/2002 de 09 de Enero de 2003

Encabezamiento

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Recurso C/ Sentencia nº 719/2002

Recurso contra Sentencia núm. 719/2002

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Srª Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas

Ilma. Srª Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a nueve de enero de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 77/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 719/2002, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2001, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 758/00, seguidos sobre cantidad abonar por incumplimiento pacto, a instancia de MULDYCAM S.L., asistido por el Letrado D. Luis Montesinos Gozalbo, contra Marco Antonio , asistido por el Letrado D. José Guillan Ferri, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8 de Febrero de 2001, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo en parte la demanda formulada por Modycam S.L. contra D. Marco Antonio, debo condenar y condeno a éste último a que abona a la empresa demandante la suma de 274.666 ptas."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que D. Marco Antonio con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa MOLDYCAM S.L., dedicada a la actividad de diseño industrial y programas mecanizados, así como taller de moldes y matrices e inyección de termoplásticos, con categoría profesional de Delineante de 2ª, y antigüedad del 25- 11-97, inicialmente en virtud de un contrato temporal que se convirtió en indefinido con fecha 24- 5-1998. En este último contrato se pactaron unas cláusulas adicionales. 1º , Pacto de permanencia en la empresa. El trabajador se compromete en el presente acto a realizar todas aquellos programas o cursos de especialización que, siendo en todo caso financiados por la Empresa , ésta estima necesarios para permitir al trabajador adquirir un conocimiento actualizado de cuantos avances se produzcan en el área de actividades que son objeto de su prestación laboral. Recibida dicha especialización profesional el trabajador se compromete a permanecer en la Empresa un periodo mínimo de dos años, contados a partir de la finalización correspondiente curso y programa impartido. El incumplimiento de este pacto por parte del trabajador le obligará a satisfacer a la empresa una indemnización de los daños y perjuicios que tal incumplimiento le hubiere irrogado. 2º Pacto de plena dedicación: Mediante el presente pacto,,, el trabajador se compromete a prestar sus servicios en exclusiva para ésta Empresa, no pudiendo concertar contratos o compromisos con otras personas , físicas o jurídicas, que impliquen relación laboral o prestación de servicios, salvo que expresamente sea autorizado para ello por la Empresa. La empresa abonará al trabajador, como contraprestación, una compensación económica consistente en el pago mensual de un incentivo de fidelidad, cuyo importe ascenderá a cinco mil pesetas (5.000 ptas.). La rescisión de este acuerdo por parte del trabajador determinará la perdida de ésta compensación económica. 3º Pacto de no concurrencia , una vez extinguido el contrato de trabajo: El trabajador se compromete en este acto a no realizar, dentro de un periodo de dos años posteriores a la extinción por cualquier causa del presente contrato de trabajo, ninguna actividad, función o tarea , sea por cuenta propia o ajena, o por persona interpuesta, que entre en concurrencia con el objeto social de esta Empresa. El trabajador declara expresamente en este acto conocer que actividades sson concurrentes con las de la Empresa contratante. El incumplimiento de este pacto por parte del trabajador le obligará a restituir al empresario todas las compensaciones económicas percibidas por éste concepto. Si el incumplimiento del Pacto es del empresario , dicho acuerdo perderá toda su eficacia, recuperando el trabajador su plena libertad profesional". SEGUNDO.- Con fecha 6-6-00 el trabajador causó baja voluntaria en la empresa demandante iniciando con fecha 8-6-00 prestación de servicios para la empresa Sermar Tecnología y Diseño S.L. dedicada a la misma actividad que Moldycam S.L., desempeñando las mismas funciones, si bien consta como categoría la de Ayudante de Operador. TERCERO.- La mercantil Moldycam S.L., abono a la empresa Delcam España, Desarrollo Cad-dam S.A. , del 10- 11-98 al 15-11-98, al trabajador demandado y a dos trabajadores más. Volviendo a abonar igual suma (232.000 ptas) por otro curso de Diseño Modelado en 3D Poweshape al trabajador demandado y sus otros dos compañeros del 15-2-99 al 19-2-99. CUARTO.- D. Marco Antonio ha venido percibiendo mensualmente la suma de 5.000 ptas. pactadas, como remuneración del pacto de no concurrencia. QUINTO.- Así mismo el trabajador demandado realizó un curso de Diseñó Asistido por Ordenador _CAD Mecánico- en el Instituto Tecnólogico del juguete del 24-2- 1998 al 8-4-1998. Y otro de Diseño Asistido por Ordenador, del 13-10-98 al 19-11-98. SEXTO.- Reclama la empresa demandada en el presente procedimiento, le abone al trabajador al suma de 584.000 ptas. por los siguientes conceptos: -464.000 ptas. por indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del pacto de permanencia (importe de los dos cursos prEstados por la empresa). -1290.000 por importe de las remuneraciones extrasalariales percibidas por el trabajador por el pacto de no concurrencia a que entienden incumplido. SEPTIMO.- Con fecha 28-11-00 se celebró el preceptivo acto de conciliación instado el día 13-11-00 con el resultado de Intentado Sin Efecto."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , habiendo sido debidamente impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador demandado, e impugna la empresa actora, la Sentencia que estimó en parte la demanda, sobre reclamación de cantidad, y condenó al recurrente a abonar a la empresa la cantidad de 274.666 pesetas, siendo que se reclamaban en la demanda la de 584.000 pesetas , como indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de pacto de permanencia y por remuneraciones extrasalariales percibidas por el trabajador por incumplimiento de pacto de no concurrencia. Y articula el recurso en dos motivos , solicitando en el primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación del relato probado, proponiendo una nueva redacción para el hecho probado tercero, en la que se desglose, apoyándose en las facturas abonadas por la empresa (documentos 29 y 31), por los cursos impartidos al actor, junto con otros dos compañeros, el importe del I.V.A. , que es de 32.000 pesetas para cada uno de los cursos, por lo que el importe de los cursos ascendería a 400.000 pesetas, lo que señala de trascendencia para el fallo porque el Impuesto sobre el valor añadido no es un gasto real para la empresa, tratándose de un impuesto que grava el consumo (art. 1 de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre), y la empresa lo repercute en sus clientes, debiendo deducirse en la correspondiente liquidación tributaria (art. 92 de la ley 37/1992). También parece solicitar, que conste en el referido hecho que la empresa ha concertado una licencia para el uso del programa con la que trabaja un compañero y no el actor , lo que apoya en el folio 35 que es una oferta de licencia que en realidad no prueba tal dato. Por último solicita que conste en el hecho tercero , con base en el documento situado en los folios 127 a 134, que los cursos consistían en la explicación de uso y manejo de programas de diseño en entorno Windows. Y se rechaza íntegramente el motivo , pues a parte de tratarse de cuestiones nuevas, propuestas por primera vez en el recurso, los documentos en que se apoya no acreditan el error del Juez, el importe total de los cursos abonados por la empresa incluye el IVA y la oferta de licencia señalada no acredita que esta no fuera instalada en varios ordenadores de la empresa , ni que fuera utilizada o no por el actor. Lo cierto es que, con independencia del resultado del recurso, al recurrente se le impartieron los cursos junto con otros dos compañeros y que el coste real de los mismos es el que figura en las facturas. La Sentencia también admite que el recurrente había asistido a dos cursos de diseño asistido por ordenador (folios 124 y125) de 60 horas y 50 horas respectivamente, que impartía el Instituto Tecnológico del Juguete , y los cursos discutidos, de breve duración, solo consistían en unas explicaciones sobre el manejo de un concreto programa , por lo que concluye el recurrente , sin que le falte razón, como se verá, que no se ha impartido formación que añada nada nuevo a los conocimientos que ya tenía el trabajador.

SEGUNDO.- .- Rebate también el recurso la afirmación fáctica que contiene el fundamento jurídico segundo "in fine" , relativa que es evidente el interés comercial de la empresa, porque Ibi es una población pequeña y ambas empresas se dedican a la misma actividad, porque afirma ser notorio que Ibi es capital de partido judicial, conforme a la Ley 38/88 de 28 de Diciembre de Demarcación y Planta Judicial, con mas de 20.000 habitantes, y con una gran importancia industrial, sobre todo en el ámbito de la fabricación de juguetes, con numerosas empresas dotadas de servicios de diseño de piezas asistido por ordenador. Y se rechaza la modificación propuesta que no se apoya en prueba alguna.

TERCERO.- Para la censura jurídica de la Sentencia, contiene el recurso un segundo motivo , en el que denuncia, con correcto amparo procesal, la infracción, por interpretación equivocada, de los arts 21.4 y 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, porque con relación al primero, y aunque existe pacto expreso de permanencia en la empresa, los cursos abonados, en la cuantía inferior propuesta , no suponen especialización profesional para el trabajador, ni se han puesto en marcha proyectos determinados, ni trabajos específicos, procediendo en todo caso una indemnización de daños y perjuicios inferior a la concedida en la Sentencia. Y por lo que se refiere al pacto de no competencia, y al margen de que se suscribió pacto expreso en este sentido , Impuesto para obtener el carácter indefinido de la relación, se cuestiona la validez del pacto , no solo por vulnerar los arts 1267 y 1268 del Código Civil, sino también porque el trabajo de delineante del actor, aunque requiere cierta especialización, no es técnico en el sentido que especifica el art. 14.1 del Estatuto de los Trabajadores , reservado para los titulados. Añadiendo que el empresario no tiene un verdadero interés industrial o comercial en el pacto, siendo la compensación económica acordada inadecuada.

CUARTO.- Y el recurso debe prosperar. Partiendo de los hechos probados que no se han conseguido alterar, y aunque en las cláusulas adicionales del contrato suscrito por el demandado con la empresa con fecha 24-5-98, aparezca un pacto de permanencia en la empresa y un pacto de no concurrencia, sin que existan datos que supongan la existencia de vicio que los invalide, y por lo que se refiere al primero, aunque este acreditado que el trabajador realizo los dos cursos de diseño 3D y mecanizado de moldes y otro de Diseño Modelado en 3D Powershape , junto con otros dos compañeros en los periodos 10-11-98 a 15-11-98 y 15-2-99 a 19-2-99, respectivamente, y que estos fueron abonados por la empresa, lo cierto es que existen razones fundadas para declarar nula la cláusula del contrato en la que se contiene el pacto de permanencia analizado y que dice: "El trabajador se compromete en el presente acto a realizar todos aquellos programas o cursos de especialización, que siendo en todo caso financiados por la empresa, esta estime necesarios para permitir al trabajador adquirir un conocimiento actualizado de cuantos avances se produzcan en el área de actividades que son objeto de su prestación laboral. Recibida dicha especialización profesional el trabajador se compromete a permanecer en la empresa un periodo mínimo de dos años, contados a partir de la finalización del correspondiente curso o programa impartido. El incumplimiento de este pacto por parte del trabajador le obligara a satisfacer a la empresa una indemnización de los daños y perjuicios que tal incumplimiento le hubiere irrogado", porque la cláusula transcrita infringe, atendiendo al supuesto concreto , el art. 21.4 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que: "Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional, con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo especifico, podrá pactarse entre ambos, la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá Derecho a una indemnización de daños y perjuicios".

QUINTO.- La Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Sala General, de 26-6- 2.001 , recogiendo doctrina anterior, y modificándola para el futuro, analiza el contenido del art. 21.4 del Estatuto de los Trabajadores, precisando los requisitos necesarios para que el pacto de permanencia sea válido y despliegue su eficacia, señalando que la "especialización profesional" a la que alude el referido precepto, es ajena al Derecho de todo trabajador a la formación profesional, Derecho importantísimo protegido constitucionalmente (art 27, 35 y 40.2 de la Constitución), y regulado como un Derecho del trabajador , enmarcado dentro de la relación laboral en el Estatuto de los Trabajadores ( arts. 4.2 b) y 23 del ET), por lo que la cláusula que se examina, que constituye una importante limitación al derecho del empleado a extinguir el contrato por su sola voluntad, mediante la dimisión que contempla el art. 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , exige no solo el mero cumplimiento formal de los requisitos que se desprenden del art. 21.4 analizado ( a saber: 1.- que su aplicación sea efectiva para el caso de que el trabajador haya recibido una especialización profesional; 2.- que el proceso de especialización lo sufrague la empresa; 3.- que su finalidad sea poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo especifico; 4.- que su duración no vaya más allá de dos años, y 5.- que la cláusula se constate por escrito. ), sino, así mismo que la cláusula de referencia esté fundada en causa suficiente, debiendo reunir , además, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, y en caso de controversia incumbe a la empresa la probanza de que la formación proporcionada al trabajador ha supuesto realmente una auténtica especialización profesional, que, por una parte, redunde en un plus de cualificación del trabajador respecto de la que corresponde habitualmente a la función laboral contratada , permitiendo a quien la ha recibido mayores facilidades de colocación en el futuro, y por otra, que origine al propio tiempo a aquella un verdadero perjuicio la marcha anticipada del trabajador sin haber resarcido a la empleadora del esfuerzo ( no necesaria y exclusivamente financiero) que le ocasionó la especialización a su cargo del empleado. Y aplicando esta doctrina al supuesto que se examina, debe desestimarse la demanda en este punto, pues con los datos que constan en la Sentencia de los que resulta que los daños reclamados por la empresa, en virtud de la cláusula de permanencia que contiene el contrato , solicitados en la demanda, consisten en el importe de dos facturas, abonadas por la empresa, por dos cursos a los que asistió el demandado, junto con otros dos compañeros, de 5 días y 4 días de duración , en Noviembre de 1998 y Febrero de 1999, para el manejo de un programa de diseño de ordenador, cuya licencia fue adquirida por la empresa, constando en la Sentencia que la baja voluntaria del recurrente se produjo el 6-6-00 Y con estos datos, no puede sino concluirse, que ni concurre el requisito de especialización profesional, con las matizaciones exigidas por la jurisprudencia, ni la empresa ha acreditado la puesta en marcha , con tal formación , de proyectos determinados o la realización de un trabajo especifico, ni consta un verdadero perjuicio de la empresa con la dimisión del trabajador. La Juez de Instancia, al no contener la cláusula cifra indemnizatoria, sitúa el perjuicio de la empresa en la tercera parte de las facturas, dado que junto con el actor asistieron a los cursos otros dos compañeros, pero al no acreditar la empresa, a quien incumbía , que fuera el actor el encargado de manejar el programa, tampoco se prueba el perjuicio ocasionado.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la alegada infracción del art. 21.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la cláusula de no concurrencia prevista en el contrato, para después de extinguido el contrato de trabajo, tampoco procede dar lugar a las cantidades solicitadas en la demanda por este concepto, pues de su redacción se desprende que en realidad se trata de una cláusula de plena dedicación añadida a la que ya consta en el contrato y por la que el trabajador ya percibía 5.000 pesetas en cada nómina. En esta cláusula que se examina, y por la que el recurrente venía percibiendo otras 5.000 pesetas en sus nóminas con carácter extrasalarial, el trabajador se compromete a no realizar, dentro de un periodo de dos años contados a partir de la extinción del contrato , ninguna actividad función o tarea, sea por cuenta propia o ajena, o por persona interpuesta, que entre en concurrencia con el objeto social de la empresa; y se obliga a restituir al empresario todas las compensaciones económicas percibidas por este concepto para caso de incumplimiento, y aunque la Sentencia declara probado que el recurrente a los dos días de la baja voluntaria comenzó a prestar servicios para una empresa dedicada a la misma actividad, desempeñando las mismas funciones, la compensación económica pactada no es adecuada, como exige el precepto denunciado en el recurso. La validez de la cláusula de no concurrencia se halla inexcusablemente condicionada , dada la evidente limitación que supone para el Derecho al trabajo (art. 35 de la Constitución Española) a la contrapartida para el trabajador de recibir una compensación económica adecuada, y no lo son las 120.000 pesetas reclamadas y abonadas fraccionadamente a razón de 5.000 pesetas en cada nómina, por mucho que aparezca constatado el interés comercial o industrial del empresario, y aunque se haya incumplido la referida cláusula. Por lo que hay que concluir que la sentencia infringió los artículos 21. 2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y procede estimar el recurso y revocar la Sentencia, para desestimar la demanda.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Marco Antonio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de Alicante en fecha 8 de Fenrero de 2001 , y en consecuencia revocamos la Sentencia recurrida y desestimamos la demanda de MULDYCAM S.L. contra Marco Antonio , absolviendo al demandado de las pretensiones contra el mismo formuladas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.