Sentencia Social Nº 77/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2557/2005 de 11 de Enero de 2006

Encabezamiento

SENT. NÚM. 77/2006

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a once de Enero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.557/05, interpuesto por D. Emilio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada en fecha 13 de Junio de 2.005 en Autos núm. 644/04, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Emilio en reclamación sobre seguridad social contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y empresa CONSTRUCCIONES ROLDÁN Y VALVERDE S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de Junio de 2.005 , por la que estimando la excepción de cosa juzgada respecto al grado de I.P.T. solicitado y desestimando las demandas formuladas por Asepeyo y D. Emilio , absolvía de las mismas a los demandados.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor y demandado D. Emilio , cuya mano dominante es la derecha, vecino de Granada, nacido el 19- 08-1951, con D.N.I. NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , ostentando la categoría de Oficial de 2, albañil, prestando sus servicios para la empresa demandada CONSTRUCCIONES ROLDAN Y VALVERDE S.L., dedicada a la actividad de construcción, teniendo aseguradas las contingencias profesionales con la parte actora y demandada Mutua Asepeyo nº 151, cuando el día 18-11-2003 (martes), a las 14'00 horas, estando prestando sus servicios, dicho trabajador, para la referida empresa, al proceder a bajarse de un dumper, tropezó y cayó al suelo, cursando baja laboral e iniciando proceso de incapacidad temporal con dicha fecha, por accidente de trabajo, y bajo el diagnóstico de heridas en la cara y en dedo primero de la mano derecha, fractura de extremidad distal de radio izquierdo y lesión de ligamento triangular del carpo izquierdo, siendo alta por mejoría para realizar su trabajo habitual con fecha 8-06-2004, la que impugnada por dicho trabajador, y tras agotar la vía administrativa previa, concluyó por Sentencia nº 428/2004, de fecha 25-10-2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3, de Granada , la que confirmó dicha alta, deviniendo firme, al no haber sido objeto de recurso, y la que por obrar a los folios 213 a 215 se dan por reproducidos.

2º.- Iniciado expediente de invalidez permanente, con propuesta de Mutua Asepeyo, sobre las residuales que le habían quedado al actor, las que consideró que eran encuadrables, como lesiones permanentes no invalidantes, en el baremo nº 77 izquierda, correspondiéndole una cuantía de 306'52 €, por entender que la limitación de la movilidad de la muñeca izquierda era inferior al 50%. Emitiéndose informe médico de síntesis de fecha 3-08-2004, y dictamen propuesta del E.V.I. de fecha 15-09-2004, se dictó Resolución del I.N. S.S. de fecha 30-09-2004, encuadrando dichas lesiones en el baremo nº 78 derecha, limitación superior al 50% e indemnización por importe de 1.226'06 € (204.000 pesetas).

3º.- El trabajador, formuló Reclamación Previa por escrito de fecha registro 18-10-2004, al pretender el grado de Total de invalidez, o subsidiariamente parcial, siendo desestimada por Resolución del I.N. S.S. de fecha 5-11-2004. La Mutua Asepeyo, también formuló Reclamación Previa por escrito de fecha registro 11-11-2004 , al entender que había existido error en la mano afectada, ya que el Dictamen del E.V.I., indemnizaba por las limitaciones de la muñeca derecha, cuando la afectada era la izquierda e insistiendo en su pretensión de limitación inferior al cincuenta por ciento de la movilidad de la muñeca izquierda. Evacuando el oportuno traslado al trabajador, para alegaciones, mostró su disconformidad por entender que la mano afectada era la derecha. Y tras nuevo Dictamen Propuesta del E.V.I. de fecha 23-11-2004, se estimó parcialmente la Reclamación de dicha Mutua, por Resolución del I.N. S.S. de fecha 29-11-2004 , considerando al indicado trabajador, afecto, de lesiones permanentes no invalidantes, encuadrables en el baremo nº 78-Izquierda indemnizables por importe de 919'55 €, con cargo a la reiterada Mutua Asepeyo.

4º.- El trabajador D. Lázaro , formuló demanda con fecha registro Juzgado Decano de 15-11-2004, la que tras ser turnada a este Juzgado de lo Social nº 7, de los de Granada , fue admitida a trámite por Auto de fecha 16-11-2004 , dando lugar a los Autos nº 644/2004 .

5º.- La Mutua Asepeyo, formuló demanda con fecha registro Juzgado Decano de 20-01-2005, la que tras ser turnada al Juzgado de lo Social nº 2, de los de Granada , fue admitida a trámite por Auto de fecha 24-01-2005 , dando lugar a los Autos no. 50/2005 , los que fueron acumulados por auto de fecha 22-04-2005 , a los presentes Autos nº 644/2004 .

6º.- El actor, presenta como cuadro clínico residual, secuelas de traumatismo en accidente laboral, y limitación global superior al 50% en el balance articular de la muñeca izquierda, consistente en: Flexión 30º (-60º). Extensión 10º (-40º). Lateral cubital 10º (35º). Lateral radial 15º (-10º).

7º.- La base reguladora a efectos de una invalidez permanente total sería de 13.623'87 € al año, y a efectos de una invalidez permanente parcial, de 1.141'60 €. Habiendo percibido el actor, la cantidad de 1.226'06 € por el concepto de indemnización por las lesiones permanentes no invalidantes con fecha 5-11-2004, abonadas por la indicada Mutua (folio 235).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Emilio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad Social, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, a través de un único motivo con amparo procesal en el art. 191 c) de la L.P.L ., dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 137.3 del TRLGSS . El recurso ha sido impugnado de contrario.

Segundo.- La doctrina jurisprudencial respecto de la incapacidad permanente parcial que solicita la parte actora dice al respecto, entre otras, en las SSTS (12-6-1986, 24-6-1986 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la I.P.P., la refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grado de incapacidad cuando las lesiones o secuelas menoscaben el desempeño de las tareas propias de la profesión habitual. Es más, y con respecto en concreto a la I.P.P., la jurisprudencia también tiene señalado -STS 29-1-1987, 30-6-1987 - que la disminución de rendimiento que caracteriza a la IPP, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Teniendo en cuenta que el actor es Oficial de 2º albañil y que las dolencias o secuelas que presenta en la muñeca izquierda con limitación global del 50% siendo además el mismo diestro, es por lo que son susceptibles las mismas de su encaje en el baremo nº 78 como al efecto lo hizo la resolución administrativa y la sentencia que se impugna en cuanto que a pesar de apreciar la excepción de cosa juzgada respecto de la incapacidad permanente total sin embargo entra en el fondo del asunto respecto de la parcial y confirma la resolución administrativa. Teniendo en cuenta que dichas limitaciones no le supone una disminución del rendimiento normal en su actividad laboral superior al 33% como pretende la parte actora. Por todo lo cual y a los meros efectos de economía procesal ya que en propio Juzgador de instancia ha entrado en el fondo del asunto respecto a la incapacidad permanente parcial siendo esta únicamente la solicitada por el actor en vía de recurso de suplicación, se confirma la resolución impugnada, desestimándose el motivo del recurso.

Por lo expuesto, procederá previa desestimación de los motivos y del recurso confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Emilio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada en fecha 13 de Junio de 2.005, en Autos seguidos a instancia de D. Emilio en reclamación sobre seguridad social contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y empresa CONSTRUCCIONES ROLDÁN Y VALVERDE S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.