Sentencia Social Nº 77/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 5553/2007 de 04 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005553/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00077/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621/2001

ROLLO Nº: 5553/07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 642/07

RECURRENTE/S: Dª Paula

RECURRIDO/S: IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a cuatro de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. LUIS LACAMBRA MORERA DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 77

En el recurso de suplicación nº 5553/07 interpuesto por el Letrado Dª Mª SELINA FRANCH PASCUAL en nombre y representación de Dª Paula , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha 20 DE AGOSTO DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 642/07 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Paula contra, IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., en reclamación de TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 20 DE AGOSTO DE 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que, acogiendo la excepción de prescripción y desestimando la demanda interpuesta por doña Paula contra la empresa Iberia Líneas Iberia Aéreas de España A.A., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante, doña Paula , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , presta servicios para la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, SA, desde el 1 de marzo de 1995, con categoría profesional de tripulante de cabina de pasajeros (TCP) y con un salario bruto mensual aproximado de 2.990,00 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Resulta de aplicación el Convenio Colectivo entre Iberia Lineas Aéreas de España, SA, y sus tripulantes de cabina de pasajeros, en sus ediciones XIV (publicado en el BOE de 13/12/2001 y vigente hasta el 31/12/2004) y XV (BOE de 4/5/2007).

Al no coincidir exactamente en su articulado, cuando no se indique otra cosa, los preceptos citados serán del XV Convenio. SEGUNDO .- La actora, constante su relación laboral con la empresa demandada, ha dado a luz tres hijos en mayo de 1999, junio de 2002 y noviembre de 2004, respectivamente.

En las tres ocasiones la actora permaneció de baja médica por riesgo de embarazo desde el mismo momento en que tuvo conocimiento del mismo (percibiendo la correspondiente prestación de IT o la de riesgo de embarazo de los arts. 134 y 135 LGSS introducida por Ley 39/1999, de 5 de noviembre ) y en los tres casos disfrutó de la correspondiente suspensión del contrato de trabajo por descanso por maternidad del art. 48.4 ET (docs. n° 4 a 7 de la actora).

TERCERO.- En fecha 173/2006 la actora presentó un escrito a la compañía en reclamación de que se le concediera el nivel retríbutivo 2 (como el que poseían sus compañeros de ingreso en la empresa) en lugar del nivel retributivo 3 que tenía reconocido.

En contestación a este escrito, la Unidad de Relaciones Laborales de los TCP de la empresa se dirige a la actora en fecha 3/4/2006 comunicándole que, "debido a un error, vd. se encontraba con el nivel diferido, por lo que desde esta Unidad ya se han dado las órdenes oportunas para subsanar este error y asimismo para que le regularicen los atrasos correspondientes".

En fecha 3/5/2006 la actora vuelve a dirigirse a la empresa comunicando que, efectivamente, se le ha situado en el nivel 2 desde enero de 2006, pero solicita que se vuelva a revisar su nivel adjudicándole antigüedad en ese nivel desde octubre de 2004, por lo que le correspondía haber ascendido al nivel el 1 en octubre de 2006.

En apoyo de esta pretensión la actora refiere que su antigüedad administrativa según el escalafón publicado por Iberia es de 1995; que no ha permanecido de baja por IT nunca más de 15 días; que sus reducciones por guarda legal nunca han superado el 25% y sus excedencias lo han sido por -guarda legal y nunca superiores a un año; que los únicos períodos en que no ha volado se corresponden con gestación o situación de riesgo por embarazo y baja maternal, situaciones que entiende no se tienen en consideración a efectos de cumplir los requisitos exigidos para el cambio de nivel.

En contestación a esta segunda carta de la actora, el Jefe de la misma Unidad antes citada de la empresa, le remite comunicación de 18/5/2006 en la que se indica:

" ..me gustaría aclararle que, durante las situaciones de riesgo por embarazo y baja por maternidad, según lo establecido en el art. 42. del vigente Convenio Colectivo, el -requisito de haber volado el 60% de la media de horas voladas por la flota, recogido en el art. 29 del Convenio para el cambio de nivel, se reduce al 501 de la media de horas voladas por la flota durante el tiempo que dure esa situación.

Esa reducción se ha tenido en cuenta a la hora de calcular su cambio de nivel y de acuerdo con el tiempo de permanencia y las horas voladas, su cambio se produce el 3 de enero de 2006, momento en el que cumple el requisito en cuanto al número de horas voladas necesario" (documental coincidente de ambas partes).

CUARTO.- A efectos del presente pleito, es preciso concretar la aplicación que la empresa demandada realiza de determinados preceptos del Convenio Colectivo:

a) La "media de horas voladas por la flota" (del art. 30.b del Convenio ) es el resultado de sumar -por períodos mensuales- las horas que todos los tripulantes de cabina de pasajeros de un determinado tipo de avión ("flota") hayan realizado y dividirlo por el número de TCP's de esa "flota" que se encuentren de alta en la Seguridad Social en ese mismo mes.

Se incluyen en este cómputo todos los TCP's de cada "flota" que se encuentren de alta en la seguridad Social, con independencia de que hayan prestado o no servicios dichos mes, por lo que se computan los que estén de descanso reglamentario, en cualquier tipo de baja, en situación de IT, en descanso por maternidad, de vacaciones, disfrutando de crédito sindical, absentismos, etc.

"Horas voladas" son las que realiza cada avión de esa flota "de calzo a calzo", es decir, desde que le quitan los calzos en el aeropuerto de origen, hasta que se los vuelven a poner en el de destino.

En el caso de que un determinado TCP, llegado el tiempo en el que le corresponda ascender de nivel retributivo (por permanecer en el nivel actual el tiempo que señala el art. 30 ), no hubiera realizado el 601 de la media de horas voladas por los TCP's de su flota durante ese período de tiempo; su ascenso de retrasa hasta el momento en que tenga cumplidas las horas de vuelo que le faltaban para alcanzar aquella media (testifical del Sr. Abelardo y docs. n° 5 y 11 de la empresa).

De esta forma, en el caso de que un determinado TCP cumpla dos años de de permanencia, por ejemplo, en el Nivel 5, el día 1 de junio de 2006, se calcula con esa fecha la medía de horas voladas en los dos años anteriores por el personal de su flota y se obtiene el 608 de dicha media (supongamos, 700 horas); a continuación se toma el dato de las horas voladas por el TCP en cuestión en esos mismos dos años anteriores a aquella fecha (imaginemos, 650 horas) y, como es inferior a aquel 60%, su ascenso de nivel se retrasa hasta el día en que cumpla las 50 horas de vuelo que le faltan.

b) Frente a la Orden del Ministerio de Fomento de 21/3/2000 (BOE de 11/4/2000), que permite que las TCP (que identifica como JAR-FCL 3315) en estado de gestación completamente normal presten servicios en vuelo hasta la 26' semana de embarazo, la empresa demandada, en el momento en que una TCP le comunica que se encuentra en estado de gestación, la releva de prestar todo tipo de servicios (incluso en tierra) facilitándole la solicitud de la prestación por riesgo durante el embarazo (doc. n° 13 de la empresa y alegaciones en la vista reconocidas de contrario).

Obtenida la baja médica por riesgo de embarazo y durante la prestación por maternidad, la empresa compensa sus haberes hasta el 100& en los términos establecidos en el art. 1 del Anexo 7 del Convenio .

c) El art. 76 del Convenio autoriza a los TCP's a reducir su actividad de vuelo entre un 25 y un 50 por guarda legal de un hijo menor de 8 años.

d) El crédito horario sindical consumido por los trabajadores con derecho al mismo es considerado por la compañía como tiempo de actividad de vuelo al 100% de la media de las horas de vuelo de la respectiva flota (Acuerdo entre la Dirección y el Comité de Empresa de 1 de enero de 1986).

QUINTO.- La redacción del art. 30.b del Convenio vigente se mantiene sin modificaciones relevantes (por lo que a este pleito afecta) desde 1971 (III Convenio) (doc. n° 14 de la empresa) y se aplica a los supuestos de embarazo y parto con la reducción del 50% de la media de horas de vuelo a que se refiere el art. 42 del mismo Convenio vigente.

En el Convenio de pilotos existe un precepto semejante desde el VI Convenio de 1999 .

Ninguno de ambos preceptos ha sido nunca impugnado por los representantes de los trabajadores como lesivos de los derechos de las trabajadoras por razón de embarazo y maternidad.

Durante la negociación del Convenio vigente (XV) el Comité de Empresa planteó el tema de la modificación de dicho régimen en las plataformas presentadas a la dirección de la empresa en fechas 30/9J2004 y 23/11/2005, sin que se llegara a ningún acuerdo sobre dicha cuestión (doc. n° 15 de la empresa).

SEXTO.- La actora accedió al Nivel retributivo 5 el día 1 de octubre de 1998 antes, por tanto, de dar a luz a su primer hijo en mayo de 1999.

Las fechas de promoción de la actora a los siguientes niveles (para los que el art. 30 del Convenio exige la permanencia de dos años en el nivel anterior) han sido las siguientes:

-Al Nivel 4, ascendió el 11 de marzo de 2001: el ascenso se produjo con un retraso de 5 meses y 10 días (la empresa no ha facilitado el detalle de horas de vuelo que le faltaban a la actora el día que le correspondía el ascenso -1f10/2000- y que provocó su retraso en el mismo).

-Al Nivel 3, ascendió el 24 de octubre de 2003: el ascenso se produjo con un retraso de 7 meses y 13 días toda vez que, el día en que le correspondía, 11/3/2003, el porcentaje de la media de su flota que tenía que completar era de 635,95 horas de vuelo y en esa fecha sólo tenia cumplidas 465,21 horas. Las 170,74 horas que le faltaban las completó el 24f10/2003, fecha en que ascendió de Nivel.

-Al Nivel 2, ascendió el 3 de enero de 2006: el ascenso se produjo con un retraso de 2 meses y 10 días toda vez que, el día en que le correspondía, 24/10/2005, el porcentaje de la media de horas e vuelo de su flota que tenía que completar era de 749,05 y en esa fecha sólo tenía cumplidas 622,30 horas. Las 126,75 horas que le faltaban las completó el 31/2006, fecha en que ascendió de Nivel.

Como acaba de señalarse, en todos los casos, el retraso en el ascenso de nivel se produjo por no reunir la actora, el día que le correspondía, el requisito exigido por e1 art. 30.b "del Convenio vigente consistente en "haber completado el 60 por 100 de la media de las horas voladas por la flota o flotas en las que haya permanecido durante este tiempo".

Es preciso destacar -pues aquí está la cuestión central de este proceso- que la empresa aplica a las TCP's (y mujeres pilotos) en situación de gestación el art. 42 del Convenio (previsto para bajas por enfermedad común o accidente no de v ":trabajo) y, en su virtud, rebaja del 60 al 50 por 100 la "exigencia de la media de horas voladas por la flota durante ,les periodos de tiempo en que aquellas se encuentren sin .:,prestar servicio por estar de baja laboral por riesgo ."durante el embarazo o por disfrutar de la suspensión de -contrato por maternidad (16 semanas).

SEPTIMO.- Desde que la actora alcanzó el Nivel 5 el día 1/10/1998 los períodos de tiempo en que no ha prestado servicio (o no lo ha prestado a jornada completa), sin contar vacaciones, han sido los siguientes (doc. n° 4 de la empresa):

- Embarazo con riesgo:del5/10/1998al12/05/1999

- Baja por maternidad:del13/5/1999al1/09/1999

- Excedencia maternal:del27/9/1999al1/01/2000

- Reducción jornada 258:del1/01/2000al31/10/2000

- Enfermedad:el16/1/2001

- Enfermedad:del11/10/O1al13/10/2001

- Permiso sin sueldo:del22/10/O1al28/10/2001

- Embarazo con riesgo:del30/10/01al29/06/2002

- Baja maternal:del30/6/02al19/10/2002

- Excedencia maternal:del19/10/02al30/04/2003

- Reducción jornada 25%:del1/6/2003al30/09/2003

- Enfermedad:del12/6/2003al23/06/2003

- Enfermedad:del6/4/2004al290/4/2004

- Embarazo con riesgo:del30/4/04al12/11/2004

- Baja maternal:del13/11/04al04/03/2005

- Reducción jornada 25%:del1/4/2005al30/09/2005

- Enfermedad:del19/9/2006 al15/12/2006

- Reducción jornada 25%:del1/12/2005al31/03/2006

del1/7/2006al30/09/2006

del1/1/2007al31/01/2007

- Enfermedad:del16/2/2007al14/05/2007

- Reducción jornada 25%:del1/6/2007al30/06/2007

- Reducción jornada 50%:del1/7/2007al31/08/2007

A la actora no se la pudo incluir en la programación de vuelos del mes de junio de 2007 porque no solicitó en el momento en que le correspondía la renovación de la licencia de vuelo (doc. n° 4 de la empresa).

Desde junio de 2003 la actora ha dispuesto de siguientes días de crédito sindical (tiempo en el que la empresale considera voladas la media de las horas de flota):

- 2003:25 días

- 2004:27 días

- 2005:88 días

- 2006:61 días

- 2007:23 días

OCTAVO.- La actora presta servicio en la flota de Airbus 340 al menos desde abril de 2001.

Las horasde vuelo"reales"realizadas cada año por la actora (desde 2003 hasta el 31/12/2006) han sido las siguientes (doc. n° 4 de la empresa):

- 2003221,83 horas(en 14 vuelos de ida y vuelta entre junio y diciembre)

- 2004110,13 horas (en 6 vuelos de ida y vuelta entre enero y marzo)

- 200547,61 horas (en 4 vuelos de ida y vuelta entre agosto y diciembre)

-200665,40 horas (en 4 vuelos de ida y vuelta entre enero y marzo y 1 en septiembre)

La medía de horas de vuelo mensuales y anuales de los TCP de la flota de Airbus 340 desde 2001 ha sido la siguiente (doc. n° 5 de la empresa):

20012002 2003 2004 2005 2006

Enero 57,9958,5459,9160,8755,4455,00

Febrero 50,9851,3451,4257,2348,6848,48

Marzo 60,9160,1158,2454,1155,2756,63

Abril 60,4657,9257,2854,0754,7753,97

Mayo 60,3058,8056,9356,1553,9755,24

Junio 58,9556,0957,0056,8853,5654,65

Julio 58,3960,4459,8260,6858,4357,49

Agosto 58,6558,4059,4359,7756,9857,41

Septiembre 58,5955,79 60,03 57,13 55,7756,99

Octubre 58,7055,72 60,01 58,12 58,6057,76

Noviembre 53,5752,48 57,2453,31 53,3854,13

Diciembre 58,6154,56 57,5855,90 54,6954,87

Horas media

anual 696,10680,19 694,89 684,22 659,54 662,62

NOVENO.- El esposo de la actora (mencionado en la demanda), don Jose Miguel , también TCP en la empresa demandada y con antigüedad de 1 de julio de 1995 (3 meses posterior a la de aquella) ha progresado a cada uno de los niveles retributivos al cumplir el tiempo de permanencia en el anterior nivel, por reunir en las fechas respectivas el requisito del art. 30.b del Convenio (60% de la media de las horas de vuelo de su flota). Desde su incorporación a la compañía, permaneció de baja por enfermedad 4 días en 1998, 21 en 1999, 3 en 2003 y 22 en 2004. Nunca ha hecho uso de las 10 semanas para el cuidado de cada uno de sus hijos de las que podría disfrutar tras las 6 semanas de descanso obligatorio post-parto de la madre (doc. n° 8 de la empresa).

La TCP de la misma compañía doña Mercedes progresó del Nivel 2 al Nivel 1 en el período del 1/3/2005 al 28/2/2007 (sin retraso) pese a haber permanecido en situación de riesgo durante el embarazo del 3/5/2006 al 25/12/2006 y de baja por maternidad del 26/12/2006 al 16/4/2007.

En ese período de dos años la Sra. Mercedes realizó 986,71 horas de vuelo, cuando, con arreglo a los arts. 30.b y 42 del Convenio , se le exigía realizar 746,54 horas para poder promocionar de nivel retributivo (doc. n° 9 de la empresa).

La TCP de la misma compañía doña Melisa ascendió del Nivel 5 al Nivel 4 en el período del 24/7/2003 al 23/7/2005(sin retraso) pese a haber permanecido en situación de riesgo durante el embarazo del 18/9/2003 al 6/5/2004 y de baja por maternidad del 7/5/2004 al 26/8/2004.

En ese período de dos años la Sra. Melisa realizó 713,61 horas de vuelo, cuando, con arreglo a los arts. 30.b y 42 del Convenio , se le exigía realizar 678,01 horas para poder promocionar de nivel (doc. no lo de la empresa).

El TCP de la misma compañía don Jesús Ángel progresó del Nivel 6 al Nivel 5 el día 7 de enero de 2006, con 6 meses y 7 días de retraso, porque en el período ordinario en que le hubiera correspondido ascender de Nivel (del 1/7/2003 al 1/7/2005) permaneció 14 meses de baja por enfermedad, por lo que en ese período de dos años sólo realizó 566,05 horas de vuelo, cuando, con arreglo a los arts. 30.b y 42 del Convenio , se le exigía realizar 653,16 horas para poder promocionar de nivel. Las 87,11 horas de. vuelo que le restaban por realizar el día i/7/2005, las completó el día 7/1/2006, fecha en la que ascendió al nivel retributivo 5 (doc. n° 11 de la empresa).

DECIM0.- La actora es presidente del sindicato STAVLA y miembro del Comité de Empresa de TCP's en representación del mismo desde junio de 2003."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid, de 20-8-2007 , autos 642/2007, instados por Dña. Paula contra Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., revocamos parcialmente dicha sentencia y declaramos que la acción ejercitada en demanda no está prescrita. Así mismo declaramos el derecho de la recurrente a no ser discriminada y, en consecuencia, a que no se le descuente por razón de embarazo o baja maternal períodos debidos a estas causas en aplicación del art. 30, b) del XV Convenio Colectivo de Iberia Lae, S.A y sus tripulantes de cabina de pasajeros, por lo que condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por estos pronunciamientos y a situar a la actora en el nivel retributivo 1 desde octubre de 2006, así como a abonarle las diferencias salariales que se hayan generado por tal ascenso y con el mismo efecto temporal, cuyo importe habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005553/07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.