Sentencia Social Nº 77/2010, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 73/2010 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00077/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO SOCIAL

N.I.G.: 26089 34 4 2010 0100074

MODELO: 46000

TIPO Y RECURSO Nº: RECURSO SUPLICACION 0000073 /2010

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: MUTUA ASEPEYO

Letrado/a: ÁNGEL LOR BALLABRIGA

Recurrido/s: Luis Carlos , INSS , AKITA SPORT, SA , TGSS

Letrado/a: NEFTALI PARACUELLOS LLANOS, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO DEMANDA 0000239 /2008

Sent. Nº 77-2010

Rec. 73/2010

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 73/2010 interpuesto por MUTUA ASEPEYO asistido del Ldo. D. Ángel Lor Ballabriga contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 24 DE SEPTIEMBRE DE 2009, y siendo recurridos D. Luis Carlos asistido del Ldo. D. Neftali Paracuellos, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social y AKITA SPORT, S.A., ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Luis Carlos se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra D. Luis Carlos , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AKITA SPORT, S.A., en reclamación de IMPUGNACIÓN ALTA MÉDICA.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 24 DE SEPTIEMBRE DE 2009 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.- D. Luis Carlos ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Akita Sport, S.A., con la categoría profesional de Encargado de la Sección de Troquelado y Almacén, con antigüedad de 1 de julio de 1977, y salario según convenio, estando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 .

SEGUNDO.- Tras haber sido tratado de distintos padecimientos desde el año 1998, como consecuencia de que sufrío accidente de trabajo mientras realizaba un esfuerzo en el desempeño de sus funciones, D. Luis Carlos en fecha 13 de marzo de 2006, y tras RMN, es diagnosticado de lumbalgia crónica por espondiloartrosis lumbar secundaria a discopatías y hemilaminectomías previas.

TERCERO.- En fecha 20 de noviembre de 2007 se le extiende al trabajador por la Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, que tiene en tal fecha concertada la cobertura de las contingencias comunes con la citada empresa, parte de baja por accidente de trabajo, con diagnóstico de lumbalgia, como consecuencia del empeoramiento de las dolencias descritas, y el día 7 de enero de 2008, el Hospital San Cugat de la Mutua Asepeyo, en concreto el Doctor Gabino , que le trata desde el principio de sus dolencias, emite informe en el que confirma dolor lumbar exponiendo que debía adaptarse su actividad laboral a las posibilidades reales de su caquis lumbar sin sobrecarga de peso o posturas forzadas, ya que si persiste en la situación actual posiblemente precisará artrodesis a doble nivel que tampoco garantizará en absoluto la posibilidad de realizar labores rudas, presentando en tal fecha lumbalgia casi constante que empeora con la bipedestación, el dolor es lumbar y referido a la zona inguinal y genital, habiéndose descartado patología a nivel geniotourinario. El Doctor Modesto , a instancias de la propia Mutua, emite informe en fecha 3 de febrero de 2009 en que expresa que el paciente estaba afecto de lumbalgia crónica con inestabilidad lumbar de vértebras L4-L5-S1, y que en fecha 13 de febrero de 2008 indica 'no presentaba patología aguda que le impidiera su trabajo habitual de encargado'.

CUARTO.- El día 13 de febrero de 2008 (miércoles) D. Luis Carlos es dado de alta por la Mutua, por curación, cuando el trabajador ya había causado baja en la empresa por despido objetivo el 16 de enero de 2008, y continuaba sufriendo dolores y precisando tratamiento médico, existiendo aún las posibilidades quirúrgicas propuestas.

QUINTO.- El día 15 de febrero de 2008 (domingo) el trabajador es dado de baja por los Servicios Médicos del Servicio Riojano de Salud, por contingencia de enfermedad común, con diagnóstico de Lumbalgia, emitiéndose informe por el Servicio de Traumatología del Seris en que realizada un RNM que refiere dos graves discopatías desde l4 a S1 con pinzamiento de la raíz y estenosis de canal secundaria a hipertrofia de articulaciones, se diagnostica discopatía secundaria a cirugía previa a nivel lumbar L4-L5-S1 con estenosis parcial del canal por hipertrofia arcular y leve retrolistesis, pautando tratamiento en el sentido de que 'sólo veo indicación de cirugía para liberación y artrodesis pero al ser dos niveles y provocar una limitación importante para la vida normal y laboral, quizás sea más aconsejable la solicitud de invalidez para su trabajo'.

SEXTO.- En fecha 3 de noviembre de 2008 se dicta Resolución por el INSS reconociendo a D. Luis Carlos pensión de incapacidad en el grado de total para su profesión habitual.

SÉPTIMO.- Formuladas reclamaciones previas a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y a la Mutua Asepeyo, no han sido aceptadas, y formulado acto de conciliación frente a Atika Sport, S.A., el mismo ha tenido resultado de sin avenencia.

F A L L O : Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Luis Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra Mutua Asepeyo, y contra Akita Sport, S.A., DEBO ANULAR Y ANULO el parte de alta médica expedido por la Mutua Asepeyo en fecha 13 de febrero de 2008, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho del actor a permanecer en situación de IT derivada de accidente de trabajo en que se encontraba, y el derecho al percibo de la prestaciones inherentes a tal situación con efectos desde el 13 de febrero de 2008, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración, y a responder conforme a su responsabilidad principal la Mutua, subsidiaria de la tal Mutua en caso de que la empresa se hallare en pago delegado, y subsidiaria el INSS en caso de insolvencia de la empresa o Mutua, del pago en tales prestaciones.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por MUTUA ASEPEYO, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte nueva resolución por la que se desestime la demanda; articulando el recurso en cinco motivos, el primero, segundo tercero, y cuarto, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 191 del TR de la LPL , dirigidos a la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia en los concretos extremos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el quinto al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado precepto legal, para denunciar, la incorrecta aplicación de los Art. 128 en relación con el 117 y 118 , todos ellos de la LGSS.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos se interesa la modificación del hecho probado segundo, siendo sustituido plenamente por el que a continuación se transcribe como redacción alternativa:

'SEGUNDO.- El actor en el año 1.998, sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba un esfuerzo en el desempeño de sus funciones.

Con fecha10 de agosto Con fecha 10 de agosto de 1.998,le fue Diagnosticado mediante Resonancia Magnética: incipientes fenómenos degenerativos óseos o discales lumbares bajos con mayor afectación de la charnela tumbo-sacra. Rectificación de la lordosis fisiológica lumbar. Protusión subligamentosa posterior del disco L4-L5 que condiciona un área del canal raquídeo ligeramente por debajo de la normalidad. Herniación subligamentosa posterior del disco L5-S1 de mayor proyección paramedial izquierda que contacta y desplaza ligeramente hacia atrás el nervio espinal S1 izquierdo estenosado parcialmente el canal radicular homolateral.

Dada la persistencia de la patología, es enviado por la Mutua Asepeyo al Hospital de Sant Cugat donde se le practicaron diferentes intervenciones, doble discectomía L4-L5 derecha por hernia discal L5-S1, por hernia subligamentaria derecha instaurándole diversos tratamientos.

Posteriormente, se le realiza una nueva Resonancia Magnética en fecha 10 de mano de 1.999, que evidencia 'Discartrosis L4-L5 y L5-S1. Cambios posquirúrgicos con laminectomía derecha L4-L5 y L5-S1. Protusión discal de predominio central L5-S1.

En el año 2.000, es diagnosticado de hernia discal L5-S1 izquierda. Y el 22 de junio de 2.000 la Resonancia Magnética que se le practica evidencia: Cambios degenerativos óseos y discales lumbares caudales, con incipientes signos de osteocondrosis intervertebral en L5-S1. Cambios post-quirúrgicos. Rectificación de la lordosis fisiológica lumbar. Discreta protusión o tendencia a la misma del anillo fibroso del disco L4-L5. Profusión o tendencia a la misma del anillo fibroso del disco L4-L5. Profusión y/o incipiente herníación subliqamentosa discal L5-S1, discretamente proyectada hacia la izquierda, que condiciona un área del canal raquídeo e los límites bajos de la normalidad y estenosa parcialmente a ambos canales radiculares con mayor afectación del izquierdo.

En el año 2.001, por la Mutua Asepeyo se valoraba la posibilidad de cirugía de descompresión y artrodesis L5-L5-S1, ante la desfavorable evolución que se preveía, siendo ingresado el 2 de julio de 2.003, para hacerle una infiltración de raíz L5 izquierda.

Según la Resonancia Magnética que se le realiza el 3 de febrero de 2006, el diagnóstico es el siguiente: Cambios post-quirúrgicos. Cambios degenerativos óseos y discales en niveles L4-L5 y L5- S1. Protusión discal L4-S1 sin aparente repercusión neurológica. Protusión discal L5-S1 que disminuye los diámetros de ambos agujeros de con'unción en su porción antero-inferior, fundamentalmente en el izquierdo.

Asimismo, el 13 de marzo de 2.006, se le reconoce un cuadro de lumbalgía crónica por espondiloartrosis lumbar secundaria a discopatías y hemilaminectomías previas'.

Y, finalmente, el 13 de diciembre de 2.007, se le había realizado una Resonancia Magnética de la columna lumbar con el diagnóstico de cambios posguirúrgicos. Cambios degenerativos discales en los niveles L4-L5 y L5-S1. Protusión discal L4-L5.Hernia discal L5-S1 que parece contactar con la raíz S1 izquierda.

Apoya su pretensión revisora, en los hechos segundo, tercero, cuarto, y quinto de la demanda; hechos indiscutidos y en el documento aportado por el trabajador en el acto del juicio, consistente en la RM de 13 de diciembre de 2007, al folio 60; alegando que son hechos importantes salvo el referido en último lugar, para tener en cuenta la situación previa del trabajador que padecía una enfermedad degenerativa que le ha llevado a empeorar poco a poco, como se ve por al historia que fundamentalmente el relata de sus intervenciones; y para poder discernir sobre la situación de la IT, alta y baja que se discute.

Mediante el segundo de los motivos solicita que se elimine la primera parte del hecho tercero, sustituyendo las seis primeras líneas con la siguiente redacción:

'Con fecha 20 de noviembre de 2007, el trabajador tuvo un accidente de trabajo en la empresa siendo baja desde el 28 de noviembre, extendiéndola la Mutua Asepeyo, num,151, con la que la empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias comunes y profesionales, con el diagnostico de lumbalgia, y tramitándose como no recaída'.... Y el día 7 de enero de 2008 ...

Apoya su pretensión en los folios 8 y 9 de los autos, donde se recogen la fecha de alta y de la baja y del accidente que no distingue la sentencia, y que no coinciden con las fechas que constan en el hecho tercero.

Mediante el tercero de los motivos solicita que en el hecho probado cuarto se añada un segundo párrafo, en los siguientes términos:

'Este episodio fue agudo de lumbalgia con irradiación a EID y área inguinal y genital, habiéndole dado la Mutua el alta expresada, al no presentar ya patología aguda que le impidiera su trabajo habitual de encargado, manteniendo su lumbalgia casi constante con inestabilidad lumbar'

Apoya su pretensión en las conclusiones del informe de la Dra. Tatiana al folio 76; y en el informe pericial Don. Modesto ; interesando asimismo la supresión de los hechos que figuran en el fundamento de derecho cuarto que se refieren a la anulación del parte del alta de la Mutua de 13 de febrero de 2008.

Mediante el cuarto y último de los motivos dirigidos a la revisión fáctica de la Sentencia solicita que se añada en punto y seguido la siguiente frase:

'La Resolución determina que la contingencia es por enfermedad común desde la fecha de baja por IT de 28 de noviembre de 2007, y entre las secuelas y el cuadro clínico residual se halla recidiva de la sintomatología de lumbociática, entre otras dolencias'

Alegando al respecto que la importancia de hacer estas precisiones es evidente y surgen de la misma resolución obrante al folio 73 de los Autos; debiendo ser anulados los hechos que figuran en el fundamento de derecho cuarto, cuando aluden a que las posibilidades terapéuticas no estaban agotadas, ya que conforme al hecho quinto, se recoge que solo queda la cirugía ..., o sea, agotados ya los tratamientos....

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita el primero de los motivos no puede prosperar, por cuanto como la propia parte recurrente alega se trata de hechos alegados por el actor en su demanda y admitidos de contrario, en unos supuestos y en el otro del contenido de un documento aportado por la propia parte actora y que en cualquier caso solo añaden un pormenorizado detalle de lo que podía calificarse como la historia clínica del actor, con un primer hecho, que no es otro que el accidente de trabajo sufrido por el mismo en el año 1998 mientras realizaba un esfuerzo en el desempeño de sus funciones, tal y como consta en el hecho probado segundo de la sentencia en el que asimismo se recoge 'tras haber sido tratado de distintos padecimientos desde el año 1998, como consecuencia de que sufrió un accidente...' y ' que en fecha 13 de marzo de 2006 y tras RMN, es diagnosticado de lumbalgia crónica por espondiloartrosis lumbar secundaria a discopatías y hemilaminectomías previas'; el segundo de los motivos, en el que se solicita la modificación de las seis primeras líneas del hecho probado tercero, debe prosperar exclusivamente en cuanto a la modificación de la fecha del parte médico de baja por accidente de trabajo extendido por la Mutua, porque efectivamente, de los documentos en los que la parte recurrente apoya su pretensión, obrantes a los folios 8 y 9 de los autos, y consistentes en los partes de baja y alta respectivos de Incapacidad Temporal por contingencias profesionales, se desprende, que el Accidente de Trabajo con diagnóstico de lumbalgia tuvo lugar el 20 de noviembre de 2007 extendiéndose el parte de baja el día 28 de los siguientes; sin que sea necesario añadir la fecha del Alta, 13 de febrero de 2008, que consta en el hecho probado cuarto, ni suprimirse el extremo consistente en 'como consecuencia del empeoramiento de las dolencias descritas', extremo que se deduce del informe del Dr. Gabino a cuyo informe se alude por el Juzgador a continuación en el referido hecho; el tercero de los motivos debe ser desestimado, porque la parte recurrente, con fundamento en el informe Don. Modesto , trata de sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, cuando del informe de Doña. Tatiana , en cuyas conclusiones la parte dice apoyarse para la revisión, se desprende, que el Medico de cabecera le dio la baja por el mismo cuadro médico que motivo la baja laboral, dos días después de que la Mutua le diera el Alta; igual suerte desestimatoria debe corresponder al cuarto de los motivos, porque el Dictamen propuesta del INSS a efectos de declaración de Incapacidad Permanente se emite con fecha 24 de septiembre de 2008, tratándose de una cuestión que no puede abordarse en el presente procedimiento.

TERCERO.- Mediante el quinto de los motivos la parte recurrente construye su último motivo de suplicación, denunciando la incorrecta aplicación del art. 128 en relación con el Art. 117 y 118 , todos ellos de la LGSS, alegando al respecto en síntesis que aquí es necesario distinguir la curación y falta de necesidad de tratamiento médico del proceso álgido, a efectos de la IT, y la situación degenerativa que también agotado el tratamiento ha merecido la calificación de incapacidad permanente total.

El motivo examinado no puede prosperar, en primer lugar, porque requiriendo la prestación por incapacidad temporal 'el doble presupuesto de asistencia sanitaria e impedimento para el trabajo', del inmodificado relato de hechos declarados probados y afirmaciones fácticas de la sentencia de instancia se desprende la improcedencia del alta de fecha 13 de febrero de 2008 , y por lo tanto, el derecho del actor a continuar en la situación protegida de incapacidad temporal, por cuanto el cuadro patológico que presentaba en el momento del alta, 'seguía padeciendo la misma lumbalgia que afectaba a precisamente las vértebras por las que previamente había estado tratado en la mutua por accidente de trabajo' le impedía realizar su actividad laboral, precisando asistencia sanitaria de forma continuada. En efecto, el actor, pese al alta médica de la Mutua, fue dado de baja dos días después por el médico de cabecera por el mismo cuadro médico que motivo la baja laboral lo que, por un lado, resulta incompatible con la prestación de servicios; y por otro, acredita la falta de curación de las dolencias que dieron lugar a la inicial declaración de incapacidad temporal.

Por todo ello, debe considerarse que el Alta médica de fecha 13 de febrero de 2008 fue expedida con infracción de lo dispuesto en el art. 128 de la LGSS , al no encontrarse el trabajador en condiciones para reincorporarse a su puesto de trabajo, precisando de asistencia sanitaria 'no se habían agotado todas las posibilidades médico quirúrgicas, las posibilidades terapéuticas orientadas a una curación definitiva no estaban del todo punto agotadas'; y al haberlo entendido así el juzgador de instancia, su resolución no ha infringido los preceptos denunciados por la parte recurrente, por lo que resulta procedente confirmar la sentencia recurrida con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

CUARTO.- En cumplimiento de lo ordenado en los artículos 202.1 y 4 y 233.1 de la LPL, ha de disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y condenar a la Mutua recurrente a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600€ en concepto de honorarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el RECURSO de SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Lor Ballabriga en nombre y representación de ASEPEYO, Mutua de A.T. y E.P. nº 151, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, con fecha 24 de septiembre de 2009 , en autos nº 239/2008 promovidos por D. Luis Carlos , representado por el Letrado Sr. Paracuellos, contra la referida parte, contra la empresa AKITA SPORT SA, y contra el INSS y la TGSS, representadas por la Letrada Sra. Amelivia, sobre IMPUGNACIÓN DE ALTA MEDICA, debemos CONFIRMARLA.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, y a que abone al Letrado, impugnante de su recurso, la cantidad de 600€ en concepto de honorarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0073- 10 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma doy fe.