Sentencia Social Nº 77/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 631/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00077/2013

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 631/2012

Materia :RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Recurrente/s: Esteban

Recurrido/s:ALOJAMIENTOS COSTEROS, S.A.

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:714/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a quince de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 77/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 631/2012, formalizado por el Sr. Graduado Social D. Antoni Viver i Albertí, en nombre y representación de D. Esteban , contra la sentencia de fecha siete de Noviembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 714/2010, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a la empresa ALOJAMIENTOS COSTEROS, S.A., representada por el Sr. Letrado D. Antonio Mir Llabrés, en materia de reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante, D. Esteban , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , ha venido prestando servicios en el centro de trabajo sito en la cocina del Hotel Bahía de Alcudia, con categoría profesional de segundo jefe de cocina, con antigüedad de 3 de mayo de 2001, mediante relación laboral de carácter fijo discontinuo.

2.- El actor ha prestado servicios en los términos antes reseñados por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada Alojamientos Costeros, S. A. desde la fecha indicada de 3 de mayo de 2001 al 31 de octubre de 2007, durante los siguientes períodos: del 3 de mayo de 2001 al 31 de octubre de 2001, del 17 de abril de 2002 al 31 de octubre de 2002, del 12 de abril de 2003 al 5 de noviembre de 2003, del 19 de abril de 2004 al 31 de octubre de 2004, del 18 de abril de 2005 al 31 de octubre de 2005, del 1 de abril de 2006 al 31 de octubre de 2006 y del 26 de marzo de 2007 al 31 de octubre de 2007; siendo que en la temporada 2008, lo hizo por cuenta y bajo la dependencia de la entidad Eurest Colectividades, S. L., durante los siguientes períodos: del 15 de abril de 2008 al 22 de noviembre de 2008 y del 15 de abril de 2009 al 21 de noviembre de 2009; en la temporada 2010 el actor comenzó a prestar servicios nuevamente para la entidad demandada, haciéndolo desde el día 20 de abril de 2010 al 21 de octubre de 2010.

3.- En fecha 10 de abril de 2008 por las entidades Alojamientos Costeros, S. A., y Eurest Colectividades, S. L., se suscribió contrato al efecto de transmitir a la segunda la unidad productiva autónoma del Hotel propiedad de la primera, Hotel Bahía de Alcudia, consistente en el local destinado a cocina con todos sus utensilios, maquinaria y útiles. Dicho contrato fue objeto de oportuna prórroga por las partes en fecha 20 de febrero de 2009, extendiéndolo a la temporada 2009.

4.- En fecha 11 de abril de 2008 la entidad Eurest Colectividades, S. A., remitió al actor comunicación del siguiente tenor: La empresa ALOJAMIENTOS COSTEROS S. A., ha determinado transmitir la cocina del Hotel Bahía de Alcudia, como unidad productiva autónoma que es del mismo, a Eurest Colectividades, S. L., empresa especializada en labores de restauración, con efectos al 04 de abril del 2008 según contrato firmado entre ambas partes.

Por esta razón, a partir del próximo 15 de abril del 2008, Vd. Pasará a formar parte de la plantilla profesional de Eurest Colectividades, S. L.

Le manifestamos que con este cambio empresarial, Eurest Colectividades, S. L., se subroga en todos los derechos y obligaciones que su anterior empresa,

ALOJAMIENTOS COSTEROS S. A., mantenía con Vd., por lo que no se verán

afectados en nada sus derechos laborales, conservándolos tal y como los mantenía cuando dependía directamente de dicha empresa.

Sirva la presente como requerimiento formal para que se incorpore el próximo día 15 de abril del 2008 a su habitual puesto de trabajo bajo la dirección de la persona

que Eurest Colectividades, S. L. ha designado como Jefe de esa unidad.

Dándole nuestra más cordial bienvenida, y deseándole los mayores éxitos, le saluda atentamente.

5.- Las bases de cotización a la Seguridad Social del actor durante el año 2007 en la empresa demandada ascendieron a las siguientes cuantías: 1350'78 euros en el mes de abril, y 1459'51 euros durante los meses de mayo a octubre.

Las bases de cotización del actor durante el año 2008 en la empresa Eurest Colectividades, S. L., ascendieron a las siguientes cuantías: 1525'08 euros en el mes de abril, 2859'51 euros durante los meses de mayo y junio, 2986'096 euros durante los meses de julio a octubre y 2197 euros en el mes de noviembre.

Las bases de cotización del actor durante el año 2009 en la empresa Eurest Colectividades, S. L., ascendieron a las siguientes cuantías: 1598'95 euros en el mes de abril, 2998'04 euros durante los meses de mayo a octubre, y 2098'62 euros en el mes de noviembre.

6.- En fecha 15 de abril de 2008 la entidad Eurest Colectividades, S. L., remitió sendas comunicaciones al actor, en las que le anunciaba que a partir del mes de abril de 2008 le serían abonadas en la nómina las cantidades 800 euros, 600 euros y 200 euros en conceptos respectivos de plus de producción por el volumen de trabajo ejercido durante la temporada estival 2008 en el hotel Bahía Alcudia, plus de disponibilidad por la dedicación durante la temporada estival 2008 y plus de transporte por el desplazamiento ocasionado durante la temporada estival 2008 en el citado Hotel.

7.- El salario percibido por el actor durante el período de prestación de servicios para la entidad Eurest Colectividades, S. L, en la temporada 2008 se desglosaba en los siguientes conceptos y por los importes que seguidamente se señalan:

salario base: 1251'01 euros

plus producción: 800 euros

plus disponibilidad: 600 euros

desplazamiento: 62 euros (78'50 euros para los meses de septiembre y octubre de 2008)

plus distancia transporte: 200 euros

En la nómina correspondiente a la mensualidad de mayo de 2008 se contenía un importe de 320 euros en concepto de horas extras, como también en la correspondiente a la mensualidad de noviembre de 2008, por importe de 419'41 euros.

En la temporada 2009, los conceptos e importes fueron los que siguen:

Salario base: 1364'95 euros

Plus producción: 803'20 euros

Plus disponibilidad: 602'40 euros

Desplazamiento: 78'81 euros

Plus distancia transporte: 200'80 euros.

En la nómina correspondiente a la mensualidad de noviembre de 2009 se contenía un importe de 956'06 euros en concepto de horas extras

8.- El salario percibido por el actor durante el período de prestación de servicios para la entidad demandada en la temporada 2010 se desglosaba en los siguientes conceptos y por los importes que seguidamente se señalan:

Salario base: 1390 euros

Plus distancia: 80'31 euros

9.- En fecha 28 de octubre de 2008 por el Sr. Desiderio , jefe de cocina, y la Sra. Clara , se suscribió un documento en el que se contenía una relación de personas y cantidades en concepto de nómina, IRPF, B y total, indicando la mención que 'estos sueldos son ninguna hora extra en toda la temporada, sin ningún día extra. Al final temporada finiquito a sueldo base y festivos'.

En fecha 17 de abril de 2009 se suscribió nuevo documento entre las partes antes mencionadas en el que se manifestaba '1) que en el día 28 de octubre de 2008 iniciaron conversaciones para pactar el salario del personal de cocina para la temporada en 2009. 2) Que dada la situación económica del sector de hostelería, los sueldos inicialmente acordados no pueden satisfacerse, por lo cual, de mutuo acuerdo, rescinden el pacto de fecha 28-10-2008 y lo dejan sin efecto. 3) Alojamientos Costeros S.A. o en su caso la empres que explote la cocina satisfará el mismo salario y condiciones que el año 2008 más un aumento del 0'4% sobre todos los conceptos, en referencia a D. Desiderio , D. Esteban , D. Rafael (ilegible), María Purificación (...)'.

10.- Dispone el artículo 16 del XIII Convenio Colectivo de Hostelería de les Illes Balears que 'los trabajadores tendrán derecho a un descanso semanal de dos días naturales consecutivos en aquellos centros laborales que cuenten con más de treinta trabajadores. (...) No serán válidos los pactos individuales en esta materia suscritos en los contratos laborales. (...) En os centros laborales con treinta o menos trabajadores habrá un descanso semanal de dos días, sin perjuicio de que por pacto entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores o, en su defecto, la mayoría de los afectados, se regule otro régimen o modalidad de descanso semanal que en todo caso respetará lo establecido con carácter necesario en la ley. (...)'. Por su parte, el artículo 15 del mismo texto convencional señala que 'la duración de la jornada ordinaria de trabajo queda establecida en mil setecientas setenta y seis (1.776) horas anuales de trabajo efectivo, siendo, en consecuencia, el tiempo de trabajo, en cómputo semanal, de cuarenta horas. (...)'. En el Capítulo cuarto del referido convenio, relativo al régimen retributivo, se regulan, además del salario base y las gratificaciones extraordinarias, el plus de nocturnidad, herramientas, uniformes y ropa de trabajo, alojamiento y manutención, así como, en el artículo 28, el plus de desplazamiento, señalándose que 'los trabajadores percibirán una cantidad en concepto de plus económico destinada a resarcir a los mismos los gastos que les ocasionan los desplazamientos para ir y volver al lugar de trabajo desde su residencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.2.a), de la Ley General de la Seguridad Social , y artículo 23.2.A), c), del Real decreto 2064/1995, de 22 de diciembre (rectificado por Real Decreto 1426/1997)', y ello en la cuantía señalada en el precepto de 78'50 euros mensuales en el año 2008, incrementándose a partir del 1 de abril de 2009, 2010 y 2011 en las mismas cuantías que el salario base.

11.- Hasta la temporada 2010 el actor venía prestando servicios durante 6 días a la semana, realizando una jornada diaria superior a 8 horas.

Durante la prestación de servicios por el actor para la entidad demandada, la realización de servicios durante un día libre a la semana, así como las horas en exceso sobre la jornada diaria de 8 horas eran retribuidas al actor mediante un su abono en metálico, al margen de la correspondiente nómina.

Durante la prestación de servicios para la entidad Eurest Colectividades, S. L., tales cantidades señaladas en el párrafo anterior tuvieron reflejo en la nómina, estableciéndose un plus de producción al efecto de cubrir las horas extras realizadas por el exceso de jornada diaria, un plus de disponibilidad al efecto de compensar el día libre trabajado, y un plus distancia transporte por importe de 200 euros, como diferencia de IRPF, al efecto de alcanzar el mismo salario que se venía abonando con anterioridad por la entidad demandada.

En la temporada 2010 el actor manifestó a la entidad demandada su voluntad de disfrutar de dos días de libranza semanal y realizar una jornada de 8 horas, realizándolo así el actor.

12.- En fecha 4 de junio de 2010 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, con el resultado de sin acuerdo.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESESTIMARla demanda interpuesta por D. Esteban contra la entidad ALOJAMIENTOS COSTEROS, S. A., ABSOLVIENDOa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Graduado Social D. Antoni Viver i Albertí, en nombre y representación de D. Esteban , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la empresa ALOJAMIENTOS COSTEROS, S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha catorce de Enero de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. Con carácter previo debe resolverse sobre la admisibilidad del recurso de suplicación, a cuyo fin la parte impugnante invoca lo establecido en el art. 191.2.g) de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , a tenor del cual no procede recurso de suplicación en los procesos derivados de reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros.

La nueva Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social entró en vigor el 11 de diciembre de 2011 y en el apartado primero de su Disp. Trans. segunda se establece que 'Las sentencias y demás resoluciones que pongan fin a la instancia o al recurso, dictadas a partir de la vigencia de esta Ley, se regirán por lo dispuesto en ella, en cuanto al régimen de recursos y demás medios de impugnación contra las mismas, así como en cuanto a su ejecución provisional y definitiva'. Por tanto, al haberse dictado la sentencia recurrida el 11 de noviembre de 2011 no es aplicable la nueva normativa y debe estarse a lo establecido en el artículo 189.1 LPL en la que se excluye el recurso de suplicación solamente respecto de sentencias dictadas en reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 1.800 €, por lo que al reclamarse en la demanda la cantidad de 2.195,30 € cabe contra la sentencia recurso de suplicación.

SEGUNDO. Entrando en lo que es propiamente el objeto del recurso de suplicación que formula la parte demandante contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó la demanda, pasamos a resolver sobre las diversas modificaciones que se proponen para el relato de hechos probados al amparo de lo establecido en el artículo 191 b) LPL .

Se solicita en primer lugar la modificación del hecho probado segundo, proponiendo la adición de un último párrafo del siguiente tenor:

Con la demandada Alojamientos Costeros S.A. ha finalizado el contrato cada temporada el 31 de octubre a excepción del año 2003 que finalizó el 5 de noviembre del año 2010 que sólo se dieron seis meses de ocupación efectiva, mientras que la empresa Eurest Colectividades S.L. ha venido finalizando los contratos del mes de noviembre, el ejercicio de 2008 el 22 de noviembre y el ejercicio de 2009 el 21 de noviembre.

Se rechaza la adición porque es simple redundancia de lo expresado en el propio hecho probado, donde se recogen las fechas de inicio y fin de los periodos de ocupación efectiva en cada una de las temporadas.

En segundo lugar, se solicita la modificación del hecho probado tercero para que se sustituya el texto que aparece a partir del último punto: 'Dicho contrato fue objeto de oportuna prórroga por las partes en fecha 20 de febrero de 2009, extendiendo la temporada 2009', por el siguiente texto:

(...) en la cláusula décimo segunda de dicho contrato se fija su entrada en vigor día 10 de abril de 2008 y su finalización día 10 de noviembre de 2008.

Que en fecha 20 febrero de 2009 se prorroga el contrato formalizado en fecha 10 abril de 2008 y en su cláusula décimo segunda se fija la duración del contrato para la temporada turística de 2009, siendo su entrada en vigor el 1 de abril de 2009 hasta el 31 de octubre de 2009.

Se rechaza la modificación porque el texto que se propone no difiere del que se contiene en la sentencia recurrida, sin que haya resultado controvertida la vigencia del contrato al que se hace referencia en el hecho probado.

En tercer lugar, se propone para el hecho probado noveno la siguiente redacción:

En el ejercicio de 2002 por el señor Desiderio jefe de cocina y el señor Jose Antonio , se suscribió un documento que contenía una relación de categorías y personas y los sueldos a percibir más el finiquito sobre salario base y las vacaciones, indicando la mención al lado de las firmas las horas extras y los días se recuperarán.

En fecha 28 de octubre de 2008 por el señor Desiderio jefe de cocina y la señora Clara y de, se suscribió un documento que contenía una relación de personas y cantidades en concepto de nómina, IRPF, B y total, indicando la mención que estos sueldos son sin ninguna hora extra en toda la temporada, sin ningún día extra. Al final de temporada finiquito a sueldo base y festivos.

En fecha 17 de abril de 2009 se suscribió nuevo documento entre las partes mencionadas en el que se especificaba '1) que en el día 28 de octubre de 2008 iniciaron conversaciones para pactar el salario del personal de cocina para la temporada de 2009. 2) que dada la situación económica del sector de hostelería, los sueldos inicialmente acordados no pueden satisfacerse, por lo cual, de mutuo acuerdo, rescinden el pacto de fecha 28 de octubre de 2008 y lo dejan sin efecto. 3) Alojamientos Costeros S.A. o en su caso la empresa que explote la cocina satisfará el mismo salario y condiciones que el año 2008 más un aumento del 0,4% sobre todos los conceptos, en referencia a don Desiderio , don Esteban , don Rafael (ilegible) María Purificación '.

El texto que se propone sólo varía en cuanto al primer párrafo y en el segundo párrafo, en relación a lo que parece un error mecanográfico en relación al documento obrante al folio 130 en el que efectivamente se dice que los sueldos son 'sin' ninguna hora extra, por lo que se acepta esta modificación y también la adición del primer párrafo, porque deriva de manera directa del documento obrante al folio 129, sin perjuicio de la trascendencia que tal modificación pueda tener.

En cuarto lugar se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

Que era el jefe de cocina Desiderio quien pactaba con la empresa los salarios para todos los trabajadores de la cocina.

Se rechaza la adición, porque con los documentos que se señalan lo que se prueba es lo que ya aparece en los hechos probados es decir que los años 2002, 2008 y 2009 se alcanzaron los acuerdos que se recogen en la sentencia recurrida, sin que el hecho que se trata de introducir derive de manera directa de la documental que se señala más que en aquello que ya aparece en los hechos probados.

En quinto lugar, se solicita que se adicione un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

Que en fecha 14 de diciembre de 2009 fue despedido el jefe de cocina don Desiderio pagándole una indemnización de 41.618 € calculadas sobre el salario percibido con Eurest Colectividades S.L., a razón de una antigüedad en la empresa de 2 de marzo de 2001 y un total de 1994 días trabajados.

Se rechaza la adición porque del documento que se señala, carta de despido de don Desiderio , deriva solamente el importe de la indemnización abonada pero nada más de lo que se pretende adicionar.

En sexto lugar se solicita otra adición del siguiente tenor:

Que el salario pactado en fecha 28 de octubre de 2008 para la temporada de 2009 entre Desiderio y Clara para el actor con el siguiente desglose: nómina 1800, y IRPF 18%, B 410 total 2.210, coincide con el neto percibido del ejercicio 2008 y reflejado la hoja de salarios correspondiente al mes de septiembre.

Se acepta la adición de los datos que correspondientes al demandante aparecen en el documento 130, a cuyo contenido se refiere el hecho probado noveno sin inclusión de esos concretos datos y se acepta también que el neto de la nómina de septiembre de 2008 obrante al folio 97 que se señala ascendía a 2210,41 euros.

Se propone a continuación la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

El establecimiento hotelero se cierra el 31 de octubre de cada ejercicio causando baja los trabajadores en esa fecha en los ejercicios en que el empresario era Alojamientos Costeros S.A., con excepción del año 2003 que finalizaron el 5 de noviembre.

Se rechaza la adición porque para fundamentarla se señalan los documentos obrantes a los folios 80 y 138, que son las vidas laborales del demandante y otro trabajador, las cuales sirven para acreditar los periodos de ocupación de estos trabajadores pero no la fecha de apertura y cierre del establecimiento hotelero.

A continuación se propone la adición del siguiente texto:

Que el actor en los ejercicios 2008 y 2009 en que la cocina era explotada por Eurest Colectividades, finalizó su contrato el 2008 día 22 de noviembre y el 2009 día 21 de noviembre, y aun estando el establecimiento cerrado y vino percibiendo los mismos complementos salariales que los meses anteriores.

Se rechaza la adición porque todo cuanto acreditado se trata de adicionar ya aparece en los hechos probados, así los períodos trabajados en el hecho probado segundo y el salario percibido durante el año 2009 en el hecho probado séptimo. En cuanto al hecho del cierre del establecimiento hotelero los documentos que se señalan, al igual que ocurre con los señalados en la anterior solicitud de adición, no acreditan ese hecho.

Por último, se solicita la adición del contenido del artículo 18 del convenio colectivo del sector de hostelería de esta comunidad autónoma, lo cual se rechaza de plano, pues para la adecuada aplicación de dicho convenio colectivo no es necesaria la incorporación de su articulado a los hechos probados.

TERCERO. Ahora, por la vía del artículo 191 c) LPL se denuncia infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sosteniendo en síntesis que los complementos denominados plus de producción, plus de disponibilidad y plus de distancia no tenían por objeto compensar las horas extras y los días libres no disfrutados, junto con las diferencias por IRPF, con el fin de alcanzar el mismo salario que percibía el demandante con anterioridad a la subrogación, sino que se trata de conceptos salariales, sin que esté justificado el cese de su abono por la decisión del demandante de no realizar horas extras y disfrutar de todos sus días libres. A tal fin sostiene el motivo que la cantidad que se abonaba por plus de disponibilidad era superior a la que correspondía por días libres no disfrutados en aplicación del convenio colectivo y también se sostiene que partiendo del el plus de producción y de las cantidades abonadas por horas extras, considerando la retribución establecida en el convenio para el pago de horas extras, daría un número de horas extras que nos llevaría a una jornada diaria de unas 12 horas, lo cual impide considerar que con ese plus se compensaba el exceso de horas realizadas. A ello se unen otros razonamientos como el hecho de haberse abonado los complementos objeto de controversia aun después de la fecha en que el establecimiento hotelero cerró sus puertas y el pacto del documento de 28 de octubre de 2008 en el que se hacía constar que los sueldos allí establecidos lo eran sin horas extras.

Debemos comenzar por advertir que el planteamiento del motivo no se basa en la legalidad o ilegalidad de los pactos en relación a los excesos de jornada y los complementos cuya reclamación constituye el objeto de la presente litis, ni tampoco se pone en duda la posibilidad de la empresa de dejar de abonar los mencionados complementos para el caso de considerar que efectivamente se abonaban como compensación por los días libres no disfrutados y los excesos de jornada, por lo que esta cuestión no será abordada, limitándonos a resolver sobre la única cuestión planteada, cual es la de establecer si los mencionados complementos tenían por objeto compensar los excesos de jornada y el no disfrute de días libres, así como las diferencias de IRPF derivadas del hecho de haber incluido en nómina lo que antes se pagaba fuera de ella o, si como sostiene la parte recurrente, estamos ante conceptos salariales sin relación con los mencionados excesos de jornada y no disfrute de días libres.

Así establecidos los términos del debate, el recurso está abocado al fracaso porque en el hecho probado undécimo, que no ha sido atacado, se declara que cuando Eurest Colectividades S.L. se subroga en el contrato de trabajo del demandante, se incorporaron a la nómina las cantidades que hasta ese momento se habían venido abonando, en metálico y fuera de la nómina, como compensación por el exceso de jornada y por la realización de trabajo durante un día libre a la semana. Se declara también probado que la incorporación a la nómina de esas cantidades se hizo mediante tres pluses, el de disponibilidad para compensar el día libre trabajado, el de producción para compensar las horas extras realizadas y un plus denominado de distancia transporte, para compensar las diferencias de IRPF que se derivaban de la incorporación a la nómina de las mencionadas retribuciones y ello con el fin de alcanzar el mismo salario que se había venido abonando con anterioridad. Por tanto, no puede aceptarse la posición de la parte recurrente contraria a tal hecho probado.

Cabe añadir solamente que la circunstancia de que las cantidades que se venía abonando para compensar el no disfrute de un día libre y la realización de horas extras, fuera superior a la establecida en el convenio colectivo significa solamente que la empresa abonaba mayores cantidades que las establecidas en el convenio, pero no que con el abono de esas cantidades no se tratase de compensar el no disfrute de días libres y la realización de horas extras.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Esteban , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca, de fecha siete de noviembre de dos mil once , en los autos de juicio nº 714/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente a Alojamientos Costeros, S.A. y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0631-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0631-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.