Sentencia Social Nº 77/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 617/2012 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00077/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 44 4 2012 0000346

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000617 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000182 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CACERES

Recurrente/s: Carlos

Abogado/a:FRANCISCO SAMUEL HOLGADO GALAN

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZDOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a veinte de Febrero de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 77/13

En el RECURSO SUPLICACION 617 /2012, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO SAMUEL HOLGADO GALAN, en nombre y representación de DON Carlos , contra la sentencia de fecha de fecha 25/9/12, dictada por EL JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en sus autos número 182/2012, seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, frente al recurrente, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados : 'PRIMERO.- El demandando en el presente procedimiento. Carlos , de profesión fontanero e incluido en el régimen especial de trabajadores autónomos, inició un proceso de IT el dia 1/6/10 por gonalgia bilateral, más acusada en rodilla derecha y condromalacia grado IV. Agotado el periodo de 12 meses en situación de IT se inició por el INSS expediente de incapacidad permanente, en el que recayó resolución de fecha 20/6/11 por la que fue reconocida la demandado una pensión de IPT para su profesión habitual de fontanero con efectos del 17/6/11. El trabajador presentaba el siguiente cuadro clínico residual; condromalacia rotuliana grado IV por RMN. Pendiente de valoración quirúrgica, haciéndose constar en el informe EVI como limitaciones orgánicas y funcionales; gonalgia derecha por degeneración femoro patelar grado IV. Frente a la referida resolución se interpuso reclamación previa por parte del hoy demandado, quien solicitaba declaración de IPA, siendo desestimada dicha reclamación por el INSS. SEGUNDO.- Con fecha 27/8/2011 el trabajador remitió al INSS comunicación en la que manifestaba que iba a seguir prestando servicios como autónomo 'en la actividad en la cual venia prestando servicio'. Tal comunicación obra en el expediente administrativo y se da aquí por reproducida. TERCERO.- A resultas de la referida comunicación el INSS inició expediente de revisión de oficio de la IPT con el fin de determinar si se habia producido mejoría, siendo el trabajador examinado de nuevo por el equipo médico del INSS en fecha 29/11/11, que concluyó que no se apreciaba mejoría respecto de la situación evaluada en el mes de junio manteniéndose las mismas limitaciones. Dicho informe obra en el expediente administrativo acompañado con la demanda y se da aquí por reproducido. Al no haberse producido mejoria el INSS inicia el presente procedimiento. CUARTO.- El trabajador ha percibido en concepto de pensión por IPT desde la fecha de inicio de efectos económicos de la misma (17/5/12) hasta el dia en que se presenta la demanda 29/2/12) la cantidad total de 3.749,18 euros, a razón de 295 euros mensuales. QUINTO.- El demandado figura de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos (con fecha 1/6/2011), siendo titular de carné instalador de gas y figurando inscrito en el registro de instaladores mantenedores de instalaciones térmicas en edificios en la provincia de Cáceres. El hijo del demandado, Gervasio , figura dado de alta como autónomo como colaborador familiar de aquel, disponiendo también de carné de fontanero autorizado.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO en parte la demanda interpuesta por el INSS y TGSS contra Carlos y en consecuencia declaro incompatible el desempeño por el demandado de la profesión de fontanero con el percibo de la pensión por IPT, debiendo dejarse en suspenso el abono de la misma mientras el demandado continúe realizando dicha actividad, y condenado al demandado a reintegrar al INSS las cantidades percibidas en tal concepto desde el dia 17/6/11 (fecha de efectos económicos de dicha pensión) y que a razón de 395 euros mensuales, ascendían a la suma de 3.749,18 euros a fecha 29/2/12, de presentación de la demanda, a las que deberán adicionarse las cantidades posteriormente percibidas por el demandado en tal concepto, y a cuyo reintegro expresamente se condena a éste'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 19/12/12 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador demandado interpone recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando en parte la demanda de la entidad gestora, declara incompatible con la pensión de incapacidad permanente total que aquél tiene declarada el ejercicio la profesión que ha seguido desarrollando, suspende el percibo de la pensión mientras siga haciéndolo y le condena a reintegrar a la demandante lo que por ella ha percibido.

En el primer motivo del recurso se pretende que en el quinto de los hechos probados de la sentencia recurrida se añada que el demandante figura de alta en la 'actividad económica 4321 instalaciones eléctricas', no pudiéndose acceder a ello porque, aunque en el folio 50 de los autos, en que se apoya el recurrente, figura una resolución de la TGSS sobre reconocimiento de alta, no consta que siga en esa situación. Además, como veremos, la adición es totalmente intrascendente para el resultado del recurso.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo se denuncia la infracción del art. 141, en relación con el 137.4, de la Ley General de la Seguridad Social , con cita de sentencias del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia, alegando que el demandado realiza en la empresa familiar tareas administrativas diversas, como elaboración de presupuestos, tramitación de licencias, etc., que no lleva a cabo trabajos de fontanero, debido a las lesiones que tiene, que en la empresa hace su hijo y que al comunicar a la entidad gestora que iba a continuar 'en la actividad en la cual venía prestando servicios', quería decir que iba a continuar en la instalación de gas, calefacción y fontanería, pero ejerciendo tareas o trabajos distintos, esos de administración, de los que hacía antes de la declaración de incapacidad, los relativos a la instalación misma, a la fontanería, que en la empresa lleva a cabo su hijo.

El art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción vigente cuando se han producido los hechos que determina la posible percepción indebida de la pensión por parte del demandante, dispone que 'En caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente' y el art. 24.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por su parte, dispone que 'La pensión vitalicia por incapacidad permanente total para la profesión habitual, prevista en el número 2 del artículo 15 , será compatible con la percepción de un salario, en la misma Empresa o en otra distinta'.

Respecto a tales disposiciones, se razona en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005, rec. 3111/2004 , citada en la de esta Sala de 5 de octubre de 2006, en criterio que se reitera, entre otras, en la STS de 2 de noviembre de 2012, rec. 4074/2011 :

'La compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y el desempeño de otra profesión distinta de la que se tuvo en cuenta para la declaración de dicho grado de invalidez ha sido afirmada no sólo por la sentencia de esta Sala que se invoca para que sea contrastada con ella la recurrida, sino también por la de 28 de enero 2002 (rec. 1651/01), citada en aquélla y la que sirve de explícito precedente, así como en las más recientes de 2 de marzo de 2004 (rec. 1175/03), 15 de octubre de 2004 (rec. 5809/03) y 29 de octubre de 2004 (5644/03)'.

Ahora bien, esa compatibilidad no lo es con cualquier otra profesión. Nos dice al respecto la STS de 12 de enero de 2007, rec. 4045/2005 :

'El legislador pudo haber estimado que, puesto que se reconocía al declarado incapacitado total una pensión vitalicia, tal circunstancia era incompatible con el desempeño de determinados trabajos. Sin embargo, optó por un criterio general de compatibilidad del cobro de la pensión con la retribución correspondiente al desempeño de un trabajo distinto, si bien que sólo en los términos que reglamentariamente se establezcan según dispone el art. 141-1 LGSS . Términos que son los recogidos en el art. 24.3 de la OM de 15 de abril de 1969, -precepto que se mantiene tras la vigencia del Real Decreto de 21 de junio de 1995 -, inequívocamente expresivos de la compatibilidad del cobro de la pensión con la percepción de una retribución por un trabajo distinto que se desarrolle, aunque fuese en la misma empresa.

Más aún este último precepto, en orden a fomentar la ocupación de estos trabajadores, autoriza a las empresas a que puedan reducirles el salario hasta un determinado importe (no más del 50% de la cuantía de la pensión), si bien sólo en los casos en los que la reducción de su capacidad laboral incida en el nuevo puesto a desempeñar y contando con la plena conformidad del interesado, lo que significa que estos trabajadores pueden emplearse incluso en trabajos para los que tengan afectada su capacidad laboral. En consecuencia, nuestro ordenamiento no incompatibiliza el cobro de la pensión por incapacidad total con el desempeño de trabajos propios de profesiones distintas a aquella para la que ha sido declarado incapaz'.

De todo ello se desprende que esa compatibilidad entre la percepción de la pensión vitalicia de incapacidad permanente total con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta está supeditada a que las reducciones anatómicas o funcionales que han motivado la declaración de incapacidad permanente permitan al trabajador realizar todas o las fundamentales tareas propias del trabajo que determine la percepción de ese salario, lo cual hay que entender que no sucede cuando ese nuevo trabajo suponga iguales o similares requerimientos, en suma, semejante capacidad laboral, que aquella para la que se ha declarado la incapacidad permanente total, pues de lo contrario, habrá que entender o que el trabajador ya no está afecto de tal grado o que el salario no responde al nuevo trabajo.

Así se desprende de lo que dispone ahora el art. 141.1 LGSS , tras la redacción dada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que 'En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'.

Es claro, por otra parte, que lo expuesto respecto al salario que se perciba en otra empresa es aplicable a los ingresos que el trabajador pueda obtener en el ejercicio por cuenta propia de una profesión y en el caso que nos ocupa, del firme relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000 , de Cataluña en la de 16 de abril de 1996 , o este de Extremadura en las de 15 de septiembre de 1997 y 2 de junio de 2003 ), resulta que la profesión que motiva los ingresos del demandante es la misma para aquella en la que se le ha declarado en situación de incapacidad permanente total, la de fontanero, habiendo considerado el juzgador de instancia que no es cierto que solo vaya a dedicarse a tareas administrativas, sin que se haya intentado al respecto revisión fáctica alguna pues, aunque hubiera prosperado el intento contenido en el primer motivo del recurso el resultado habría sido el mismo. Por un lado, porque el hecho de que el demandante figurara en alta en el RETA en una u otra actividad, no determina que ejerciera esa actividad y no otra distinta y, por otro, porque, aunque se partiera de que lo que hace es dedicarse a instalaciones eléctricas, si bien esa actividad requiere conocimientos y aptitudes y supone tareas distintas a la de fontanero, no puede decirse que exija menos capacidad laboral en cuanto a esfuerzos y, en general, actividad física y manual.

Por tanto, hay que mantener el criterio de la sentencia de instancia en cuanto a la incompatibilidad de la pensión que percibía el demandante.

TERCERO.-En el último motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 45 LGSS , oponiéndose el recurrente a que deba reintegrar a la entidad gestora la pensión percibida durante el tiempo en que ha desarrollado la actividad incompatible, alegación también destinada al fracaso porque, sentada, en virtud de la expuesto en el fundamento de derecho anterior, la incompatibilidad, es de aplicación el precepto cuya infracción se alega, en virtud del cual, 'Los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe', haya o no cumplido el demandante con su obligación de comunicar la realización de cualquier trabajo, establecida en el art. 2. del Real Decreto 1071/1984, de 23 de mayo , por el que se Modifican diversos Aspectos en la Normativa Vigente en materia de Invalidez Permanente en la Seguridad Social, pues es claro que esa comunicación no determina la compatibilidad con la percepción de la pensión aunque excluya la imposición de las sanciones que se establecen en el nº 2 que, además, añade que son con independencia de la obligación de reintegro de los importes indebidamente percibidos de la pensión.

Así se desprende del propio art. 141.1 LGSS que, al establecer que '...la pensión vitalicia correspondiente será compatible...', es claro que si no se dan las condiciones para la compatibilidad, la pensión vitalicia es incompatible '... con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta...' y, además, de lo que a continuación dice el articulo que 'De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo 2 del apartado 2 del art. 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social', siendo claro también que esa incompatibilidad lo es también, como se dijo, con el rendimiento que el trabajador declarado inválido pueda obtener de su trabajo por cuenta propia pues si somos estrictos con la interpretación del precepto habría que considerar que la pensión es incompatible con el trabajo autónomo pues solo permite expresamente la compatibilidad con el salario, que solo se percibe en el trabajo por cuenta ajena.

En el mismo sentido se pronuncian el TSJ de Cataluña en sentencia de 9 de octubre de 2001 , de La Rioja en la de 25 de abril de 2002 , de Asturias en la de 18 de octubre de 2002 y Madrid en la de 20 de junio de 2005 . Se dice en la de Asturias: 'Lo definitivo aquí es que han existido percepciones incompatibles de devengo simultáneo y que ése es el preciso hecho jurídico a cuyo concurso vincula el artículo 45.1 de la Ley de Seguridad Social el nacimiento, a favor de quien hizo el pago indebido, del crédito cuasi contractual de reintegro -aplicación especial al régimen de la Seguridad Social de la previsión común contenida en el artículo 1895 del Código Civil - objeto de este proceso'.

Por todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres , en autos seguidos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente al recurrente, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 061712. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el dia de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-