Sentencia Social Nº 77/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1134/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001134/2015

NIG: 3500944420150000027

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000077/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000025/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Erica SIMPLICIO DEL ROSARIO GARCIA

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

SENTENCIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 29 de enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Marina Mas Carrillo, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Erica , representado por el Letrado Simplicio del Rosario García, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gáldar de fecha 3 de agosto de 2015 dictada en Autos nº 25/2015, sobre seguridad social promovidos por Erica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Marina Mas Carrillo quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Erica en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria de la pretensión subsidiaria de la demanda el día 3 de agosto de 2015, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Doña Erica , nacida el NUM000 de 1961, con DNI Nº NUM001 y con categoría profesional de vendedora ambulante de la ONCE, , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002

(Hecho conforme).

SEGUNDO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, con fecha 20 de octubre de 2014, emitió propuesta de resolución en la que se determinaba el cuadro clínico residual siguiente:

'Gonalgia izquierda, algia en mano izquierda, obesidad'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

'Patologia de aparato locomotor estable con tratamiento médico y rehabilitador. Algias sin alteración en le balance muscular ni articular, Indice de masa corporal 49,95'.

El referido informe proponía a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

(Copia de la propuesta de resolución obrante en el expediente administrativo remitido por la Entidad gestora demandada, que se encuentra incorporado a las presentes actuaciones, al folio Nº 63 de las actuaciones).

TERCERO.- El Director Provincial del INSS dicto resolución, de fecha 12 de noviembre de 2014, aceptó dicha propuesta y acordó denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente'.

(Copia de la citada resolución obrante al folio Nº 62 de los autos).

CUARTO.- El Director Provincial del INSS mediante resolución de fecha 18 de diciembre de 2014 desestimo la reclamación previa formulada por al actor en fecha 2 de diciembre de 2014.

(Hecho probado conforme al expediente administrativo, al folio Nº 88 a 91 de las actuaciones).

QUINTO.- Informe médico del Jefe del Servicio de Oftalmología del Hospital Ntra. Sra. Del Pino y Materno Infantil de con fecha 5/04/90: 'La paciente la trato desde el año 1969 por presentar MIOPÍA MAGNA BILATERAL, alcanzando unas agudezas visuales de menos de 1/10 en cada ojo'.

(Hecho probado conforme al folio nº 82 de las actuaciones)

SEXTO.- El Gobierno de Canarias en Resolución de 22 de noviembre de 2011 reconoce a la actora un porcentaje total de la minusvalía: 90%. Definitiva'.

(Hecho probado conforme al folio nº 84 de las actuaciones)

SEPTIMO.- Certificado oftalmológico de la ONCE de fecha 10 de septiembre de 2013 apunta como: 'Causa ceguera: miopía (degenerativa) elevada progresiva'. 10 de septiembre de 2013

(Hecho probado conforme al folio nº 83 de las actuaciones)

OCTAVO.- Informe clínico del Centro de Atención Primaria de Gáldar de fecha 8 de febrero de 2014 refleja : 'motivo de consulta: refiere estar presentando dolor en la mano y rodilla izquierda después de haber sufrido una caída accidental al mediodía de hoy. Antecedentes personales: síndrome depresivo, hipertensión arterial. Conclusión diagnóstica: policontusiones. Pruebas complementarias: rx. de mano y articulación rodilla izquierda: no signos radiológicos de fracturas óseas. Tratamiento: tensoplast en articulación muñeca en mano izquierda por 14 días, nolotil si dolor'.

(Hecho probado conforme al folio nº 83 de las actuaciones)

NOVENO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal el 10 de febrero de 2014 por contingencia común y que finalizó mediante alta por mejoría emitida por el INSS el 4 de abril de 2014.

(Hecho probado conforme al folio nº 26 de las actuaciones)

DÉCIMO.- La actora, como vendedora ambulante de la ONCE, recorre diariamente caminando la zona de venta que tiene asignada en Agaete.

(Hecho probado conforme a la valoración conjunta de la testifical de Don Santiago y Doña Cristina ).

UNDÉCIMO.- La actora fue reconocido por la médico forense adscrito a este Juzgado que en fecha 26 de mayo de 2014 emitió informe médico, de cuyo contenido resulta de interés:

'Opinión Pericial Médico Forense

Examinada la paciente, vistos sus informes médicos previos y analizadas sus pruebas diagnósticas complementarias, soy de la opinión de que, desde el punto de vista médico la informada presenta limitación moderada para llevar a cabo actividades que supongan una bipedestación y/o sedestación prolongada, deambulación por terrenos irregulares, abruptos, subida y bajada de escaleras de forma continuada, flexo-extensión de columna dorsolumbar de forma continua, coger pesos y deambular con ellos. Igualmente estaría limitada para actividades que requieran manipulación manual de carga'.

(Hecho probado conforme al informe médico forense obrante en las actuaciones)

DUODÉCIMO.- La base reguladora de la actora para la situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común asciende a 1.832,02 euros mensuales.

(Hecho probado conforme al folio Nº 97 de las actuaciones).

DÉCIMOTERCERO.- La actora presta servicios para la Organización Nacional de Ciegos de España desde el 1 de octubre de 2001

(Hecho probado conforme al folio Nº 108 de las actuaciones).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Erica frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y DECLARO que la actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL, derivada de enfermedad común y CONDENO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración, así como a abonar al actor la prestación económica pertinente, conforme a una base reguladora de 1.832,02 euros más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos económicos a partir del 20 de octubre de 2014, fecha del dictamen propuesta del EVI.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora Erica , frente al que el INSS presentó escrito de impugnación, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la parte demandante en su pretensión subsidiaria reconociendo el grado de incapacidad permanente en el de total para su profesión habitual de vendedora ambulante de la ONCE, desestimando la pretensión principal de absoluta para toda profesión u oficio. El reconocimiento del grado de total se apoya en las limitaciones que la trabajadora presenta para la bipedestación y sedestación prolongadas, deambulación por terrenos irregulares y abruptos, y subida y bajada de escaleras.

Frente a la citada sentencia se alza la parte actora, mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a los dos tipos de motivos previstos en las letras b ) y c) del art. 193 LRJS .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la entidad gestora.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) Que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas reglas básicas con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

TERCERO.-La parte actora solicita se rectifique en el hecho probado DÉCIMO TERCERO de la sentencia la fecha desde la que la actora presta servicios en la ONCE de modo que se sustituya 'desde el 1 de Octubre de 2001', por '3 de septiembre de 1990'.

El folio 68 de los autos recoge este hecho, se trata de una certificación de empresa expedida por la Organización Nacional de Ciegos que refiere esta fecha como de inicio del desempeño de su actividad en el puesto de trabajo. Teniendo repercusión en la resolución del litigio se accede a la modificación.

CUARTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 TRLGSS. Solicita que se reconozca a la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, alegando que los padecimientos que sufre y se recogen en los hechos probados de la sentencia, impiden a la misma realizar cualquier trabajo con independencia de sus requerimientos físicos debido a las mismas lesiones que han sido tributarias del grado total de incapacidad, la limitación de visión que sufre, y a su estado psíquico.

El motivo prospera.

El art 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 el art 135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.

La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 19853, y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 .

Además de la situación que exige la normativa y doctrina que la desarrolla, es presupuesto para la declaración de invalidez en cualquier grado que las dolencias y limitaciones que las mismas suponen a la actora sean previsible y objetivamente definitivas ( art. 136 LGSS ).

En el caso de autos es el Fundamento Tercero de la sentencia el que concreta, con apoyo en los distintos informes que recoge en los hechos probados de la sentencia, incluido el emitido por el Médico Forense, las patologías y limitaciones que sufre la actora con valor de hecho probado. Así dice que la actora presenta una patología degenerativa de rodilla y de la mano izquierda, miopía magna bilateral y obesidad mórbida grado III. Respecto de las limitaciones funcionales que dicho cuadro patológico provoca, sigue diciendo, conforme el informe del Médico Forense, presenta limitaciones para llevar a cabo actividades que supongan bipedestación o sedestación prolongadas, deambulación por terrenos irregulares, abruptos, subida y bajada de escaleras de forma contínua. En base a este cuadro llega el Juez a la convicción de que la actora se encuentra incapacitada para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de vendedora ambulante, sin que ello obste a que pueda dedicarse a otra distinta que no exija el mantenimiento de situaciones prolongadas de bipedestación o deambulación de manera prolongada.

Inalterado el relato fáctico de la sentencia se estima el recurso por cuanto la trabajadora presenta limitaciones físicas evidentes para el desempeño de su profesión habitual de vendedora ambulante de la ONCE, pues tiene imposibilidad para la bipedestación y sedestación prolongadas, actividades esenciales en su tarea fundamental de venta de cupones, y esta imposibilidad se ve incrementada por la merma que sufre para la deambulación en terreno irregular o abrupto, y para la subida y bajada de escaleras. Consecuentemente, carece de capacidad para permanecer 8 horas al día vendiendo el producto de la ONCE, ya que, esta tarea exige desplazamiento, que no discrimina la subida o bajada de peldaños y escaleras, y permanencia prolongada en bipedestación y sedestación. Sin embargo, estimada la limitación funcional para la sedestación y bipedestación prolongadas, no se comprende qué profesión u oficio puede llevar a cabo la actora con posibilidad real de trabajo eficaz y eficiente, pues las tareas más livianas y sedentarias requieren de asumir una jornada completa con ejercicio de funciones en posición de sedestación prolongada, de ahí su calificación de tareas sedentarias. Esta posición está limitada para la trabajadora, lo que descarta a la fecha cualquier posibilidad laboral, máxime si se tiene en cuenta su situación de obesidad mórbida.

Añadir que la sentencia no recoge como hecho probado el padecimiento de una enfermedad psíquica como lesión definitiva, y su única mención se hace en el hecho probado octavo al reproducirse un informe clínico de Atención Primaria de 8 de febrero de 2014, cuando recoge un síndrome depresivo como antecedente personal, no como padecimiento actual.

Por último, indicar que la Miopía Magna Bilateral con agudeza visual de menos de 1/10 en cada ojo la padece desde antes de iniciar la prestación de servicios por cuenta de la ONCE. El hecho probado quinto de la sentencia recoge tal diagnóstico en informe especializado de 5 de abril de 1990, con fecha de diagnóstico de 1969, por lo que se trata de una lesión prexistente al alta, respecto de la que no existe agravación declarada probada en sentencia. En este sentido recordar que:

'.la declaración de invalidez permanente en cualquiera de sus grados exige que las reducciones anatómicas o funcionales que la determinen surjan con posterioridad a la afiliación y alta del trabajador en cualquier Régimen de la Seguridad Social puesto que en otro caso, hay que entender que si el trabajador pudo prestar sus servicios durante la afiliación y alta, no obstante padecer aquella secuela, también podrá hacerlo en la actualidad y, por tanto, tal defecto preexistente no puede determinar por sí sólo la declaración de una invalidez permanente.

En la misma línea doctrinal, el Tribunal Supremo declaró, en Sentencia de 23 de febrero 1987 , que para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación o, en su caso, el alta, ha de estarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad para el trabajo, y no a aquel en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible con el trabajo. En todo caso, no importa que el trabajador padeciera antes de su afiliación a la Seguridad Social determinadas dolencias, si las mismas experimentaron una agravación durante el tiempo en que estuvo de alta en ese Régimen' ( SSTS de 7.10.2003 rec 2938/2002 ).'

Por ello, la Sala estima el recurso de suplicación formulado, revocando la sentencia de instancia, declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio en base a las limitaciones funcionales que padece.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051).

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Erica contra la Sentencia de 3 de agosto de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gáldar sobre Incapacidad permanente, revocamos la misma y declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de contingencia enfermedad común, con derecho a la pensión legalmente establecida a cargo del INSS sobre una base reguladora de 1.832,02 euros al mes, y fecha de efectos de 20 de octubre de 2014.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 Eur. previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANESTO c/c num. 3537/0000/37/113415 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274-113415

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.