Sentencia SOCIAL Nº 77/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 976/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0012773
Procedimiento Recurso de Suplicación 976/2018
D
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid
Autos: 295/2018
Materia : DRECHOS
Sentencia número: 77/2019
Ilmos/a. Srs./a.
D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
DON IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a 25 de enero de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Primera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/
a. citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 976/2018 formalizado por la letrada DOÑA TAMARA LAULLÓN
SÁNCHEZ, en nombre y representación de ESC SERVICIOS GENERALES, S.L. contra la sentencia número
186/2018 de fecha 4 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid , en sus autos número
295/2018, seguidos a instancia de Dña. Felicisima , Dña. Frida , Dña. Graciela y Dña. Isabel frente a la
recurrente, en reclamación por derechos, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA
ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª. Graciela , ha prestado sus servicios profesionales en la empresa demandada mediante subrogación de fecha 1 de febrero de 2016, pero con una antigüedad reconocida desde el 23/09/2008; con la categoría profesional de Auxiliar de Control (Grupo Profesional 5), y percibiendo un salario que con el prorrateo de las pagas extraordinarias asciende a la cantidad de 1406,75 euros mensuales; Causa baja en la empresa el 06.02.2018.

Dª. Isabel , viene prestando sus servicios profesionales en la empresa demandada mediante subrogación desde el día 1 de febrero de 2016, pero con una antigüedad reconocida desde el 9/10/2008, con la categoría profesional de Auxiliar de Control (Grupo Profesional 5), y percibiendo un salario que con el prorrateo de las pagas extraordinarias asciende a la cantidad de 1336,75 euros mensuales.

Dª. Frida , viene prestando sus servicios profesionales en la empresa demandada mediante subrogación, desde el día 1 de febrero de 2016, pero con una antigüedad reconocida desde el 23 de marzo de 2009, con la categoría profesional de Auxiliar de Control (Grupo Profesional 5), y percibiendo un salario que con el prorrateo de las pagas extraordinarias asciende a la cantidad de 1485,24 euros mensuales.

Dª. Felicisima , viene prestando sus servicios profesionales en la empresa demandada mediante subrogación, desde el día 1 de febrero de 2016, pero con una antigüedad reconocida desde el 24 de mayo de 2007, con la categoría profesional de Auxiliar de Control (Grupo Profesional 5), y percibiendo un salario que con el prorrateo de las pagas extraordinarias asciende a la cantidad de 1336,75 euros mensuales.



SEGUNDO.- Las demandantes prestan sus servicios profesionales para el cliente de la empresa demandada Fundación Mapfre Museo, sito en el Paseo de Recoletos nº 23 de Madrid.



TERCERO.- Las trabajadoras en la anterior empresa adjudicataria del servicio, Eulen Servicios, S.A., venían anualmente suscribiendo un acuerdo por el que, la empresa les abonaba una cantidad determinada por prestar sus servicios precisamente para el cliente reseñado.

Concretamente en el mes de junio de 2012 ambas partes firmaron el siguiente Acuerdo: '(...) Que junto a la retribución pactada en el contrato de trabajo suscrito entre ambas partes, al que se ha hecho alusión en la parte expositiva del presente documento, y con efectos del día 1 de junio de 2012, el trabajador percibirá añadidamente y mientras desempeñe su trabajo para el cliente Fundación Mapfre Museo, sito en el Paseo de Recoletos nº 23 de Madrid, al que actualmente se encuentra adscrito, el complemento económico que a continuación se indica, en función del cumplimiento y consecución de las condiciones de devengo que a continuación se fijan y detallan.

El trabajador percibirá, en atención a las circunstancias especiales del puesto de trabajo que ocupa, una gratificación voluntaria, que retribuye las especiales características y específicas responsabilidades que derivan de la realización del puesto de trabajo copado por el trabajador en el cliente Fundación Mapfre Museo, sito en el Paseo de Recoletos nº 23 de Madrid.

El importe del referido complemento ascenderá a trescientas cuarenta con setenta y ocho euros (340,78 euros), que se abonará en 14 pagas/año. Los periodos devengados que resulten inferiores al mes, se abonarán proporcionalmente prorrateadas respecto a los días efectivamente trabajados'.

Para el año 2013 la cuantía ascendió a 316,93 euros; Cantidad que no varió en las siguientes anualidades, hasta que se produjo la subrogación con la actual demandada.

Esta Gratificación Voluntaria ha venido siendo abonada anualidad tras anualidad por el propio cliente Fundación Mapfre Museo. En la actualidad continúa abonándola.



CUARTO.- La anterior empresa cesante en el servicio Eulen, S.A. venía abonando a cada trabajador un complemento personal, que para las demandantes quedaba establecido en las siguientes cantidades: A Dª. Graciela en 88,46 euros.

A Dª. Isabel en 28,46 euros.

A Dª. Frida en 28,46 euros.

A Dª. Felicisima en 28,46 euros.

Además todas las demandantes percibían un complemento de antigüedad que ascendía a la cantidad de 18,85 euros mensuales en 14 pagas.



QUINTO.- Todas las actoras tenían reconocido un plus de puesto de trabajo que ascendía a 56,85 euros mensuales.



SEXTO.- Una vez producida la subrogación, la empresa demandada recoge en el recibo de salarios de las actoras Salario Base, el Plus de Transporte y vestuario y un complemento salarial denominado de 'Puesto de Trabajo' que asciende a las siguientes cantidades: A Dª. Graciela : 510,09 euros.

A Dª. Isabel : 440,09 euros.

A Dª. Frida : 588,58 euros.

A Dª. Felicisima : 440,09 euros.

Además a Dª. Frida que ha realizado y continúa realizando en la actualidad funciones de Responsable de Equipo, también se incluye en dicho concepto la cantidad correspondiente a dichas funciones y que asciende a 127,28 euros mensuales en once pagas.

SEPTIMO.- Se interpusieron la correspondiente Papeleta de Conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el Acta de Conciliación con el resultado de Sin Efecto.

OCTAVO.- La empresa demandada viene aplicando a sus trabajadores el Convenio Colectivo ESC Servicios Generales, S.L.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento y estimando la excepción de falta de acción de Dª. Graciela y estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Isabel , Dª. Frida y Dª. Felicisima en materia de reconocimiento de derechos contra la empresa ESC Servicios Generales, S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de Dª. Isabel , Dª. Felicisima y Dª. Frida a percibir los siguientes complementos salariales que deben figurar en el recibo de salario de dichos trabajadores: Gratificación voluntaria, complemento personal, Complemento de antigüedad y Complemento de puesto de trabajo, condenando a la referida demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, no habiendo sido impugnado de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de septiembre de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente que se modifique el hecho probado primero con el fin de sustituir en cada apartado relativo a las condiciones de las demandantes, que vienen prestando sus servicios, no por subrogación como consta, sino 'mediante contrato de trabajo indefinido suscrito el día 1 de febrero de 2016', sin atacar los demás datos ni, consecuentemente que se les reconoció la antigüedad que se indica. Para ello se basa en que, a su juicio, no existe ningún acuerdo subrogatorio, por lo que la modificación no puede tener favorable acogida, dado que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara, siendo rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador, razonamientos por los que igualmente inadmitimos la solicitud de supresión del hecho probado tercero sobre la base de un supuesto error de la juzgadora a quo.

Para el hecho probado segundo interesa la recurrente la siguiente redacción: 'Las demandantes prestan sus servicios profesionales para el cliente de la empresa demandada Fundación Mapfre Museo, sito en el Paseo de Recoletos nº 23 de Madrid y en C/ Bárbara de Braganza de Madrid.' Remitiéndose a los folios 49, 50, 51 y 53 de los autos.

La modificación se inadmite porque es irrelevante para el resultado del pleito.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 138 de la misma ley , en relación con los artículos 4.2.g ), 40 , 41 y 48 del Estatuto de los Trabajadores y del 102 de la misma ley procesal, por no interponer la parte actora, a su juicio, la acción correcta, por considerar que debía reclamar por modificación sustancial de condiciones porque en la demanda se reconoce que con EULEN cobraban bajo unos determinados conceptos y desde su incorporación a ESC perciben conceptos diferentes y si se tratara únicamente de cambio de convenios, se habría hablado de la doctrina de la concurrencia de convenios, o la aplicación del artículo 44.4 del citado Estatuto, lo que no se ha hecho en la sentencia, porque, a su entender, lo que se está solicitando es que los conceptos de nómina vuelvan a denominarse y a repartirse en la forma en la que la mercantil EULEN S.A. lo realizaba, lo que no deja de ser una modificación del sistema retributivo, en los términos previstos en el art. 41.1.d) ET .

Tal y como pone de manifiesto la juzgadora a quo en su fundamentación jurídica, la cuestión que se suscita es que las actoras venían percibiendo un complemento personal y una antigüedad que al pasar a formar parte de la empresa demandada dejan de percibir, abonándoles ésta un complemento salarial de puesto de trabajo, señalando en la fundamentación jurídica de la sentencia que dichos complementos difieren en cuanto a su naturaleza, porque el complemento que actualmente abona se retribuye en función de las concretas características del puesto desempeñado por las actoras que sin embargo venían percibiendo un complemento personal independiente del concreto puesto que desarrollaban y que no podía ser suprimido por un cambio de puesto de trabajo.

El motivo se desestima porque lo que están reclamando las trabajadoras es una gratificación voluntaria no recogida en el anterior convenio y que se les abonaba en virtud de acuerdo con la empresa cliente.



TERCERO.- Por el mismo cauce procesal denuncia la empresa la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita, alegando que no ha habido una sucesión empresarial sino que se suscribió con las trabajadoras un nuevo contrato, indefinido, aunque con reconocimiento de antigüedad, porque, debido a la naturaleza de la propia actividad, la esencialidad descansa en la mano de obra, por lo que considera determinante conocer si la nueva adjudicataria ha asumido o no una parte esencial de la plantilla, no habiéndose desplegado prueba en este caso sobre el total de trabajadores adscritos al servicios, ni si han sido todos contratados por ESC y tampoco considera que se dé el requisito de identidad de contratas porque los servicios con EULEN se prestaban en el Paseo de Recoletos, mientras que ahora se prestan también en la calle Bárbara de Braganza.

Consta acreditada la subrogación efectuada por la ahora recurrente en el contrato de las trabajadoras, que no se ha desvirtuado por medio del presente recurso, por lo que hemos de estar a la misma, al haber valorado la juzgadora a quo la prueba practicada, conforme le corresponde, habiendo llegado a tal conclusión que permanece inalterada, por lo que el motivo se desestima.



CUARTO.- Finalmente y con carácter subsidiario, considera la recurrente vulnerado el artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la prohibición de la técnica del espigueo, dado que no se dice por las recurrentes que se les aplica el convenio de empresa y cuando prestaban servicios para EULEN el convenio era otra, señalando que, en comparativa con los conceptos retributivos de convenio que se les aplicaba a las trabajadoras anteriormente, los abonados por su parte son superiores a los previstos en el convenio de EULEN, sin que las actoras realicen ninguna manifestación acerca del importe de estos conceptos, ni lo hace la sentencia, a pesar de que considera que es palmario que perciben los complementos que indica, remitiéndose a numerosos documentos obrantes en autos, por lo que concluye que el suplico de la demanda esconde la solicitud de que se aplique a las trabajadoras conceptos más beneficiosos del anterior convenio, pero no que se aplique este convenio en su totalidad y estima que el propio fallo de la sentencia permite que se apliquen los conceptos retributivos del actual convenio de ESC, y a la vez a incluir conceptos retributivos de otra normativa diferente, lo que considera no cabe.

Inalterado el relato de probados hemos de estar al contenido del mismo, resultando que el complemento que reclaman las actoras no deriva del convenio que resulte de aplicación, sino que se trata de una gratificación voluntaria por prestar servicios para el cliente Fundación Mapfre, que, además, es abonada siempre por el propio cliente a través de la empleadora, de manera que se trata de una retribución independiente del convenio colectivo que sea de aplicación, siendo inherente a la contrata, por lo que conforme a lo pactado, mientras las trabajadoras continúen prestando servicios para dicha fundación, ese complemento ha de seguirles siendo abonado porque, como se ha dicho, se trata de una gratificación voluntaria sufragada por el cliente y que retribuye las especiales características y específicas responsabilidades del puesto de trabajo concreto, debiendo respetarse sea uno u otro el convenio colectivo aplicable a las retribuciones que el mismo establezca.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos en parte el Recurso de Suplicación número 976/2018 formalizado por la letrada DOÑA TAMARA LAULLÓN SÁNCHEZ, en nombre y representación de ESC SERVICIOS GENERALES, S.L.

contra la sentencia número 186/2018 de fecha 4 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid , en sus autos número 295/2018, seguidos a instancia de Dña. Felicisima , Dña. Frida , Dña. Graciela y Dña. Isabel frente a la recurrente, y confirmamos la resolución impugnada, condenando a la empresa a la pérdida del depósito y la consignación a los que se dará el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2826-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección Primera tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

9200 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.