Sentencia SOCIAL Nº 77/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 735/2020 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00077/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)

Tfno:968817243-968229216

Fax:968817266-968229213

Correo electrónico:tsj.social.murcia@justicia.es

NIG:30016 44 4 2019 0002851

Equipo/usuario: ACL

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000735 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000946 /2019

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Roque

ABOGADO/A:LUIS JOSE MARTINEZ VELA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, EULEN, SA

ABOGADO/A:, JOSE MARIA ESCRIGAS GALAN

PROCURADOR:MARIA ASUNCION MERCADER ROCA,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En MURCIA, a dos de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MARIANO GASCÓN VALERO, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Roque, contra la sentencia número 83/2020 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 26 de junio de 2020, dictada en proceso número 946/2019, sobre DESPIDO, y entablado por D. Roque frente a la empresa EULEN S.A. y al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO GASCÓN VALERO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- El trabajador ha prestado servicios para la empresa Eulen S.A, desde 1-03-2017, con la categoría profesional de Conserje, percibiendo salario día de 17,5 euros con prorrata de pagas extras y jornada de 20 horas semanales.

2º.- El actor había suscrito con dicha mercantil demandada contrato de obra o servicio determinado que finalmente llegó hasta el 15 de noviembre de 2019.

3º.- La empresa Eulen S.A., comunica al demandante por escrito el 31 de octubre de 2019 que el 15 de noviembre de 2019 acaba la contrata con el Ayuntamiento.

4º.- El objeto del contrato consistía en la realización del servicio de gestión de aulas informáticas de libre acceso ubicadas en barrios y pedanías del municipio de Cartagena, siendo el objeto del contrato el mercantil suscrito entre Eulen S.A., y Ayuntamiento de Cartagena.

5º.- El anuncio de licitación se produjo en el BORM el 29 de diciembre de 2016.

6º.- Las citadas aulas son de propiedad municipal así como los ordenadores, impresoras y el material necesario para la función realizada.

7º.- El objeto de la contrata consta en los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas que constan en el documental aportada y que aquí se da por reproducida.

8º.- Teodulfo (testigo en juicio), personal de Eulen, era el responsable del servicio prestado y coordinador con el Ayuntamiento y trataba con Consuelo, funcionaria municipal, y como reconoce ésta, (testigo también en juicio) y dentro del equipo del trabajo, se nombró a Covadonga (demandante por lo mismo en los autos de este Juzgado 947-19), que se encargaba del día a día.

9º.- Existía un manual de uso -aportado en autos- y en el mismo se indicaban las funciones de los puestos de trabajo (muy elementales, con conocimientos ofimáticos) y había que promocionar el uso de estas aulas y que llegaran al máximo de usuarios, todo bajo el gestor de servicios (el indicado Teodulfo) que controlaba horarios (que a su vez coordinaba con el Ayuntamiento al tratarse de un servicio público), jornada, cambios, permisos, vacaciones, bajas, que se cubrían por Eulen...

10º.- En cuanto a los pedidos de material se indica a los trabajadores que se realizaran a través del coordinador de la empresa.

11º.- Se organizaban cursos de alfabetización informática por Eulen.

12º.- De abrir y cerrar las aulas se encargaba Eulen.

13º.- Las aulas informáticas tenían colocado un cartel que indicaba la gestión de Eulen en virtud del contrato administrativo celebrado con el Ayuntamiento de Cartagena.

14º.- Los trabajadores tenían una tarjeta identificativa como empleados de Eulen.

15º.- El demandante recibió información y formación en prevención de riesgos laborales por parte de Eulen.

16º.- Había una cuenta de correo autorizada por Eulen S.A.

17º.- La contrata en cuestión finalizó el 20 de febrero de 2019 aunque como ya se ha visto se prorrogó hasta el 15 de noviembre de 2019 y entre medias el Ayuntamiento sacó nuevo expediente de contratación quedando desierta la licitación en junio de 2019 18º.- Eulen responde ante actuaciones de la Inspección de Trabajo.

19º.- El 15 de julio de 2019 por la parte actora se interpone demanda de cesión ilegal.

20º.- El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representante del personal ni sindical alguno en la empresa.

21º.- Se ha agotado la conciliación previa.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimo la falta de legitimación pasiva alegada por el Ayuntamiento de Cartagena así como en su integridad la demanda formulada por Roque frente a EULEN S.A. y otro, con absolución de la demandada'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra la citada Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por el Letrado Don Luis José Martínez Vela, en nombre y representación de Don Roque.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El Recurso interpuesto ha sido objeto de impugnación por el Letrado Don José María Escrigas Galán, en nombre y representación de EULEN S.A.

QUINTO.-Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de febrero de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos.

Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena, se dictó Sentencia el día 26/06/2020, en el Proceso nº 946/2019, sobre Cesión ilegal, Despido nulo por vulneración de derechos fundamentales e indemnización adicional y subsidiariamente improcedente, acordando la desestimación de la demanda.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por el Letrado Don Luis José Martínez Vela , en nombre y representación de Don Roque, basándolo en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados.

B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Motivo primero del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitándose la revisión de los hechos declarados probados.

En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que 'el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'. El Tribunal 'ad quem' no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica'.

Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017 y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia, según estableció esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en la Sentencia de 23/04/2007.

En este caso el error que se atribuya a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:

A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba).

B) Debe ser trascendente para el Fallo.

C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente.

Se pide en primer lugar la modificación del hecho probado sexto, añadiendo un párrafo, adición que no puede admitirse pues no pone de manifiesto el recurrente ningún error evidente del Juzgador tal como exige el precedente apartado A) relativo a las exigencias que debe tener el error fáctico que se impute a la sentencia de Instancia. En cualquier caso, tal como se dice en la impugnación del recurso, en el ordinal noveno de los hechos probados el Juzgador dio cuenta de la existencia de un manual de usos elaborado por la empresa impugnante del recurso que neutraliza la adición que se pretende.

En cuanto al añadido que se pretende al hecho probado decimosexto, también ha de ser rechazado pues no se justifica que error evidente o manifiesto hay en la redacción del Magistrado de Instancia. Tampoco se considera que sea de trascendencia para el fallo pues se da cuenta de la existencia del correo electrónico autorizado por EULEN S.A., medio de comunicación absolutamente común y que no puede conducir por si mismo a una modificación de los hechos con trascendencia en el criterio judicial, el cual se adopta tras un examen comparativo y crítico de todo el material probatorio. De esta manera, la versión parcial del recurrente acerca del relato histórico no puede prevalecer sobre la imparcial del Juzgador.

FUNDAMENTO TERCERO.- Motivo segundo del recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, que no procesal, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de hechos probados de la sentencia recurrida ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

En primer lugar, el recurrente denuncia la vulneración del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia representada por diferentes sentencias del Tribunal Supremo.

Precisamente, para la solución que se alcance debe servir de guía la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada en Unificación de Doctrina. Debe pues citarse la sentencia de 14/09/2001 donde se dice lo siguiente:

'CUARTO.-

Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

QUINTO.-

El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'.

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 y en el auto de 28 de septiembre de 1999.

La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 y 15 de noviembre de 1993 , que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( sentencias de 31 de octubre de 1996 , 16 de noviembre de 1996 y 20 de julio de 1999 ).

Esta Sala de Suplicación también se ha pronunciado recientemente en la materia. Así, en la sentencia de 03/07/2019, nº 832/2019 , ya dijimos lo que sigue:' Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción de la normativa sobre cesión ilegal de trabajadores; y, a tal efecto, se ha de tener presente que esta sala en sentencia de 30 de abril de 2019 (nº 451/2019, rec. 1688/2018 ) ya decidió un supuesto idéntico al presente, y en el que se entendió que no existía cesión ilegal de trabajadores, por lo que por un principio de igualdad y seguridad jurídica se ha de mantener dicho criterio, pues, como allí se dijo, de inicio es importante dejar constancia que es difícil deslindar la cesión ilegal de las contratas o externalización del servicio por la Administración; y ello porque esa externalización implica que muchos instrumentos deban ser puestos a disposición del contratista para no desnaturalizar el servicio público y los estándares de calidad del mismo.

Y, en el caso de autos, resulta que la empleadora ejerce las facultades de dirección y organización empresarial aunque un tanto diluidas, lo que se aprecia en que es el personal de la empresa el que participa en la coordinación a la trabajadora, aunque las órdenes de la actividad dentro del museo las daba la coordinadora del Ayuntamiento, pero los horarios y turnos se concretaban por la empresa contratada; la empleadora también toma la decisión de las personas a contratar, el proceso de selección, y la amplitud del contrato; así selecciona a la actora y la contrata y la propia empresa le abona los salarios, y es una empresa real; y es cierto que la actividad se desarrollaba en las instalaciones del Museo, que pertenece al Ayuntamiento, y en que los objetos que existen en el mismo son de titularidad municipal, pero la actora utilizaba uniforme de la empresa, se aplicaba sobre los programas informáticos elaborados por su empresa o para la empresa, recibía cursos de formación de la misma, le daba la documentación de política de prevención; por lo que la actividad desarrollada por la mercantil demandada, y tal como resulta del hecho probado cuarto, es perfectamente externalizable.

El pliego de condiciones ha exigido un determinado nivel en la plantilla de conocimiento concreto, como es la titulación universitaria y conocimientos demostrables, manejo de instrumentos informáticos y material audiovisual, lo que exigía una selección específica por parte de la adjudicataria; y el Ayuntamiento solamente tenía en el Museo una Directora, y aquella se limitaba a solventar disfunciones que pudiera haber en contacto con la coordinadora de la mercantil, así como a activación de proyectos y de contenidos nuevos a los que se viene haciendo, sin perjuicio de dar ciertas instrucciones.

En definitiva, no está el Ayuntamiento ejerciendo de empleador respecto a esta trabajadora; y por ello no se puede calificar esta situación como cesión de trabajadores del art. 43 del ET ; por más que la descentralización productiva que se produjo y que ha vuelto a revertir en su ejercicio por el Ayuntamiento, estuviera muy delimitado y controlada la actividad.

Además, viene declarando el Tribunal Supremo, que resulta decisivo y relevante para distinguir la cesión ilegal de la contrata el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero, que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el ejercicio de la ejecución por la contratista y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado; en este sentido, SSTS de 14-11-2001 ( RJ 2002, 582), 24-9-2001 , 17- 1-2002(RJ 2002, 3755 ) y 16.6.2003 (RJ 2003, 7092).

Por lo tanto, de inicio, cabe recordar que dos son los rasgos más significativos en orden a apreciar la cesión ilegal, y que son: a) que se trata de una actividad con autonomía y sustantividad, y b) que la empresa contratista, con entidad real, actúe como empresa, nos despojada de sus atribuciones empresariales; y, en este caso, la actividad confiada a la empresa contratista tiene autonomía y sustantividad propia, toda vez que se le encomienda la realización de un servicio referido a conservación de la colección del museo, formación continua de los guías y difusión y promoción cultural y pedagógica, guías de grupos y atención e información al público, vigilancia de salas y seguridad de la colección permanente y exposiciones temporales y asistencia técnica a actividades del Museo de la Ciudad (hecho probado cuarto); y, desde el otro punto de vista, se trata de una prestación de servicios en que lo más relevante es si la contratista ha actuado como verdadera empresa o que hace del contratista una pura apariencia; y en relación con ello, los hechos expresados vienen a dejar patente que la contratista ha intervenido como verdadera empresa; pero es que, además, no cabe asimilar la contrata con la escasa aportación de material en su ejercicio y funcionamiento con la cesión ilegal de mano de obra, cuando la empresa contratista no queda reducida a un simple papel simbólico, al ejercitar facultades empresariales propias, que no excluye el cumplimiento de condiciones por parte de la empresa contratante, siempre que no desvirtúen la condición de empresario de la contratista.

Por todo ello y sin que sea preciso el análisis de otras cuestiones planteadas, solventadas por la solución adoptada, pues, si no existe cesión ilegal de mano de obra por la empresa ACTIVIDADES CULTURALES RIGA, SLU la misma es un verdadero empresario y actúa como tal, ello implica que tiene plena capacidad y facultades para iniciar un expediente de extinción colectiva por causas objetivas, y, en concreto, por causas productivas, y cuya extinción de la relación laboral tiene su base y apoyo en la finalización de la contrata para la que fue contratada la actora, por lo que debe estimarse el recurso de suplicación planteado por el Ayuntamiento de Murcia, revocándose la sentencia recurrida.'

A la vista de estos pronunciamientos, esta Sala entiende que en el caso de autos la Sentencia de Instancia no vulneró el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Para alcanzar esta solución no hay más que dar lectura a la crónica fáctica. De ella se desprende que pese a que sin duda se trataba de una actividad formativa y lúdica que realizaba el Ayuntamiento de Cartagena para los ciudadanos, siendo de su propiedad las aulas donde se llevaba a cabo, el manual de uso de toda la actividad que se desplegaba en las aulas lo había confeccionado EULEN S.A., empresa que era la encargada de organizar los cursos de formación o alfabetización informática , así como de abrir y cerrar las aulas, donde además había un cartel informativo de que era EULEN S.A. la encargada de toda la gestión Además de ello, los trabajadores de esta empresa portaban una tarjeta identificativa de su empleador y no del Ayuntamiento . EULEN S.A. era también quién se encargaba de la formación de sus trabajadores, incluido por lo tanto el recurrente en materia de prevención de riesgos laborales. De la misma manera esta mercantil era quien respondía, sin que lo hiciera por lo tanto el Ayuntamiento, de cualquier infracción laboral ante la Inspección de Trabajo.

Con todo ello, la Sala debe ratificar el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de que no se ha producido una cesión ilegal de mano de obra.

En el Fundamento Jurídico de la sentencia recurrida se añade con valor de hecho probado, que era EULEN S.A. quien pagaba el salario al recurrente, quien le establecía su horario y jornada y quien autorizaba las vacaciones. Además de ello, el actor estaba baja la coordinación de otra trabajadora de EULEN S.A., estando todos ellos bajo la supervisión de otro coordinador, sin perjuicio de que este último se relacionara con la responsable oportuna designada por el Ayuntamiento para controlar que la contrata se estaba ejecutando conforme a las exigencias del pliego administrativo.

Se trató pues de una ordinaria y lícita externalización de una actividad municipal , con autonomía y sustantividad propia, plenamente justificada , sin que la actividad que llevó a cabo EULEN S.A. se confundiera en ningún caso con la propia del Ayuntamiento de Cartagena pues la contratista actuó siempre con plena capacidad de organización al ser una mercantil con una evidente organización propia y estable que sirve para que el Ayuntamiento ejecute una actividad en favor de la ciudadanía sin asumir mayores costes.

En segundo lugar, el recurrente afirma que se han vulnerado los artículos 49, 55.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 24 de la Constitución, junto con la Jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/02/2015.

El recurrente entiende que su cese debe ser calificado como un despido nulo por haberse vulnerado con la decisión extintiva la garantía de indemnidad del artículo 24 de la Constitución.

La Sala no puede compartir lo que afirma el recurrente. Es cierto que el hecho probado decimonoveno dice que el 15/07/2019 el recurrente formuló demanda por cesión ilegal pero ello no dice nada relevante a los efectos que aquí se discuten, de manera que ni siquiera puede entenderse que esa acción judicial sea el indicio al que se refiere el artículo 182.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En cualquier caso aunque no se entendiera así, que no hubo lesión de derecho fundamental alguno lo acredita que el recurrente sabía perfectamente que aunque la contrata (hecho probado decimoséptimo), finalizaba el 20/02/2019, se prorrogó hasta el 15/11/2019, tiempo intermedio en el que por el recurrente se interpuso la demanda de 15/07/2019. No hubo pues ningún tipo de represalia para deshacerse de los trabajadores como lo acredita que el nuevo expediente de contratación terminó con una licitación desierta en junio de 2019, buena muestra de que ni el Ayuntamiento ni EULEN S.A tuvieron nunca intención de perjudicar a los trabajadores ni de sustituirlos por otros con elusión de sus derechos.

Por último, se solicita por el recurrente que el cese se califique como un despido improcedente por existencia de cesión ilegal, pretensión abocada al fracaso al haberse descartado la existencia de tal cesión fraudulenta y, además, el contrato temporal se ajustó a la duración de la contrata.

Se desestima pues el Recurso de Suplicación en su integridad con confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Roque, contra la sentencia número 83/2020 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 26 de junio de 2020, dictada en proceso número 946/2019, sobre DESPIDO, y entablado por D. Roque frente a la empresa EULEN S.A. y al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:

1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0735-20.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0735-20.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.