Sentencia SOCIAL Nº 77/2022, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 7/2022 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

SALAMANCA

SENTENCIA: 00077/2022

PLAZA DE COLÓN Nº 8 1ª PLANTA

Tfno:923 285275

Fax:923 2846 39

Correo Electrónico:social2.salamanca@justicia.es

Equipo/usuario: S01

NIG:37274 44 4 2022 0000003

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000007 /2022

Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Vidal

ABOGADO/A:FELIPE OLALLA PEREZ

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, TALHER, S.A

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, BOSCO HEREDIA TARGHETTA

SENTENCIA Nº 77/2022

En Salamanca, a Catorce de Febrero de Dos Mil Veintidós

Vistos por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, Dª. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos nº 7/2022seguidos a instancia de D. Vidal, como demandante, representado por el Letrado D. Felipe Olalla Pérez, contra la empresa TALHER S.A., representada por el Letrado D. Bosco Heredia Targhetta y MINISTERIO FISCAL no comparecido en autos, como demandados, sobre DESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el día 30 de diciembre de 2021, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por el actor, en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente terminaba solicitando se dictase sentencia por la que estimando la demanda se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia de su despido y se condene a la empresa demandada, según previene el art. 56 del citado Estatuto de los Trabajadores, a optar entre readmitirle en su puesto de trabajo o a indemnizarle en la cuantía que legalmente proceda y, en el caso que proceda, a abonarle los salarios de tramitación legalmente prevenidos y, además de la cantidad de ciento cuarenta y tres mil setecientos cincuenta y siete euros y cincuenta céntimos (143.757,50 €) en concepto de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales, o subsidiariamente la que entienda por parte de la Juzgadora en atención a la gravedad de la vulneración de derechos producida.

SEGUNDO.- Por Decreto de 11 de enero de 2022 se admitió a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada, citando a las partes para la conciliación y celebración del correspondiente juicio oral para el día 10 de febrero modificándose la fecha para el día 11 de febrero de 2022.

Llegado el día señalado comparecen las partes y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio ratificándose la actora en su demanda oponiéndose el demandado, practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta consistente en documental y testifical y practicada la prueba emiten sus conclusiones.

TERCERO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El demandante D. Vidal con DNI n° NUM000 presta servicios para la empresa TALHER S.A. desde el 5 de noviembre de 2020 con una antigüedad por subrogación desde el 5 de agosto de 1993 con categoría profesional de Técnico superior percibiendo desde el inicio de la relación las siguientes retribuciones:

Año 2020: noviembre 2710,74€ y diciembre 2673,65€/mes extra Navidad 756,90€.

Año 2021: enero a junio 2.692,31€/mes, extra de verano 2.432,88€, de julio 2.701,19€, agosto 2.745,22€, septiembre 2.744,35€, octubre 2.771,34€, noviembre con p.p. extra de Navidad 2.795,02€, incluyendo salario base, antigüedad, vacaciones, plus conservación y mantenimiento ropa, plus peligrosidad, plus transporte (doc. 3 empresa acont. 96).

SEGUNDO.- El actor inició su relación laboral con Eulen S.A. como adjudicataria del servicio de conservación, mantenimiento y limpieza de jardines y espacios verdes del Ayuntamiento de Salamanca teniendo la categoría de técnico siendo responsable de servicios.

Es subrogado por Talher S.A. cuando resultó adjudicataria del servicio el 5-11-2020 (hecho no controvertido).

En el Pliego de adjudicación del citado servicio se incluía en el Anexo nº 2 la relación de personal sujeta a subrogación en la que se incluye al actor como responsable del servicio y como 'otros pluses 10.200€' que también se incluye en la propuesta económica presentada por Talher S.A.. (doc. 7 y 8 acont. 123 y 124).

TERCERO.- Durante la vigencia de la relación laboral con Eulen S.A. se ha abonado al actor las siguientes cantidades como incentivo (doc. 11 y 12 acontecimientos 127 y 128):

30-4-2002: incentivo 2001 2.980€

31-3-2005: incentivo 2004 1888€

31-3-2006 incentivo 2005 1307€

31-3-2007 incentivo 2006 1.910€

31-3-2009 inventivo 2008 1676€

31-3-2010 incentivo 2009 5.302€

31-3-2012 incentivo 2011 3.759

31-3-2017: bono retribución variable 6.700,89€

Durante el año 2019 y 2020 se ha abonado al actor salario base, grat. Volunt., Plus convenio, plus transporte, RF seg, med ex, salario especies, gasto km exento, val. Prod. Espec.:

Año 2019 Enero: 2891,59€, febrero 2894,53€, marzo 2.915,46, abril 2.899,46€, mayo 2.879,46€, junio 2.891,06€, extra julio 2.618,10€, julio 2.904,58€, agosto 2.877,06€, septiembre 2.923,94€, octubre 2.818,90€, noviembre 2.846,34€, extra Navidad 2618,10€ diciembre (doc. 9 acont 125).

Año 2020 Enero: 2883,98€, febrero 2930,39€, marzo 2.929,83€, abril 2.846,63€, mayo 2.897,43€, junio 2.886,39€, extra julio 2.618,10€, julio 2.930,63€, agosto 2.989,83€, septiembre 2.878,31€, octubre 2.889,42€, noviembre y extra Navidad 3.847,05€ (doc. 10 acont. 126).

CUARTO.- El 5 de noviembre de 2020 la empresa Talher S.A. y el actor suscriben un documento en el que acuerda la NOVACION DE LA RELACION DE TRABAJO EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

-desde la fecha de subrogación de la relación laboral se pasa a regular por el contenido del convenio colectivo estatal para el sector de jardinería resultando de aplicación de forma global y en su totalidad junto con las mejoras que resulten de aplicación contenidas en los acuerdo de centro, siendo las únicas disposiciones que regulan los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral vigente entre las partes.

-las partes acuerdan que el puesto de trabajo del Sr. Vidal pase a quedar fijado en el Grupo Profesional personal técnico, subgrupo TECNICO LICENCIADO del convenio colectivo de jardinería con jornada a tiempo completo y antigüedad de fecha 5-8-1993 pasando a percibir el salario conforme a los conceptos económicos e importes recogidos en la redacción vigente del indicado convenio: 12 pagas de salario base y antigüedad, más tres pagas extraordinarias, así como el percibo del plus transporte y de vestuario en los términos del convenio y plus de peligrosidad. Las partes acuerdan que se deja de percibir el salario conforme al pacto existente con la anterior empresa adjudicataria eliminándose el abono de salario en especie, gratificación voluntaria, compensación por kilometraje y seguro médico y cualquier otro concepto no incluido en el convenio o acuerdos de centro antes mencionados (doc. 10 de la empresa acont. 103).

QUINTO.- El actor y otros dos trabajadores D. Alvaro y D. Aureliano han presentado demanda en reclamación de 10.200€, 5400€ y 5400€ respectivamente con fundamento en que estas cantidades se recogen en el Anexo del pliego de adjudicación como pluses. La conciliación ante el SMAC es de 19-10-2021.

Est a demanda ha dado lugar a los autos 905/2021 del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca que por Decreto de 7 de diciembre de 2021 admite la demanda citando a las partes para la celebración del juicio para el día 25-4-2022 (doc. 8 de la empresa acont. 101).

SEXTO.- Por D. Candido en su condición de Presidente del Comité de empresa o de Sección sindical de CCOO se han presentado desde el 13-11-2020 a 6-8-2021 dieciséis denuncias ante la Inspección de trabajo por diversos motivos: Covid, no proporcionar documentación, vestuarios, bolsa de horas de créditos sindical, incompatibilidad trabajo-recurso preventivo, falta de firma de representantes en contrato, salarios días festivos y descansos, seguridad en vehículos, entrega de nóminas, contratos con irregularidades, trabajos en domingos, horas extraordinarias, registro de jornada, promoción de trabajadores, obstrucción derechos sindicales, persecución representantes trabajadores, equipos de protección individual , ropa de trabajo (doc. 5 exped. advo remitido por Inspección de Trabajo).

Con fecha 26 de octubre de 2021 se levanta por Inspección de Trabajo Acta de Infracción a la empresa TALHER S.A. proponiendo la imposición de una sanción por falta muy grave del art.8.12 LISOS en cuantía de 6.251€ por 'una discriminación directa o indirecta a los representantes de los trabajadores que se ha producido como reacción ante las reclamaciones presentadas a la propia empresa y a la presente inspección'. Se da por reproducido en su integridad el contenido del citado Acta.

El 19 de noviembre de 2021 la empresa formula alegaciones (doc. 4 exped Inspección de Trabajo).

El 7 de diciembre de 2021 se emite informe por la Inspectora de Trabajo actuante (doc. 3 exped. Inspección de Trabajo).

No consta que a la fecha de celebración del juicio se haya dictado resolución imponiendo la sanción.

SEPTIMO.- El 5-4-2021 el Comité de empresa presenta una denuncia en el Ayuntamiento de Salamanca por incumplimiento por parte de Talher, solicitándose informe para presentar en quince días (doc. 24 acontecimiento 140).

OCTAVO.- Desde la adjudicación del servicio de jardinería a la empresa Talher constan los siguientes datos:

-el 16-11-2020 se constituye el Comité de Seguridad y Salud formando parte como representante de la empresa D. Vidal. (doc. 7 acont. 100). Los representantes de los trabajadores solicitaron que el Sr. Vidal no interviniera y no volvió a ninguna reunión(testifical D. Estanislao).

-18-12-2020 acuerdo entre empresa y Comité de Empresa sobre del calendario laboral.

-5-7-2021 acuerdos entre empresa y Comité de Empresa sobre bolsa horas, bolsa de trabajo, categorías profesionales, plus de peligrosidad, realización de las guardia.

7-10-2021 acuerdo sobre entrega de ropa y calzado

3-11-2021 acuerdo entre empresa y Comité de Empresa sobre guardias y promociones, retén, sustituciones de encargados

14-1-2022 acumulación de horas de los miembros de los miembros de CCOO (acontecimiento 105).

Previo a los acuerdos han existido diversos correos remitidos desde el Comité de Empresa con 'indicaciones' que de no resolverse la situación se produciría un conflicto (doc. 17 y 18 del actor acontecimientos 133 y 134).

NOVENO.- El 16 de noviembre de 2021 la empresa Talher S.A comunica al trabajador el despido mediante carta cuyo contenido se da por reproducido en su integridad acontecimiento 2.

DECIMO.- En la nave donde se encuentran los vehículos, oficinas y material de la empresa está prohibido fumar.

El día 11 de mayo de 2021 D. Florencio, personal de estructura de Talher S.A. estaba en la puerta de la nave fumando un cigarro y oyó a D. Gabriel, que estaba dentro de la nave, decir que le habían quitado un remolque, entró en la nave fumando y fue a hablar con Gabriel diciéndole que había tres iguales que cogiera otro, siguió fumando y después tiró el cigarrillo a una alcantarilla.

D. Gabriel que es representante de los trabajadores y delegado de prevención, se dirigió a la oficina en la que estaba organizando el servicio D. Vidal, técnico superior, D. Alvaro, técnico Medio y D. Aureliano, técnico medio, se dirige al primero con tono elevado y fuerte indicando que saliera que fuera había alguien fumando en la nave. El actor no salió.

Des pués entró en la oficina D. Florencio le preguntaron informando que era él la persona que había fumado, se le dice que no fumara.

D. Gabriel volvió a la oficina dando voces dice 'no le dices nada, te estás riendo de mí ya veremos donde acaba esto' (testifical de D. Aureliano, D. Alvaro, D. Florencio y D. Gabriel).

UNDECIMO.- El día 11 de mayo D. Vidal remitió un correo electrónico al abogado de la empresa con el siguiente contenido:

'En rique: Como hemos hablado paso a contarte el enésimo incidente con algún miembro de la representación sindical.

Est a mañana a las 7:55 estábamos en la oficina Aureliano, Alvaro y yo organizando el servicio. Ha entrado dando voces Gabriel, porque había un trabajador fumando dentro de la nave y exigiéndome que saliera a recriminárselo. Le he dicho que no diera voces, que se tranquilizara y que se lo podía decir él, que tenía el mismo valor, al ser los del comité de empresa. De la misma forma que ha venido se ha ido dando voces y visiblemente cabreado.

Hem os seguido hablando y ha entrado Florencio, le he preguntado si estaba fumando y me ha dicho que sí. Le he contado que Gabriel había entrado a quejarse y que ya se lo había dicho otra vez y no ha dicho que no era verdad, que nunca le había dicho nada a este respecto. Le he pedido que no fume dentro de la nave, aunque no sé si está específicamente prohibido.

Com pletamente descolocados por las interrupciones y comentando el suceso, ha vuelto a entrar Gabriel, más cabreado y vociferante, si cabe y me ha reprochado que no había salido a abroncar al fumador. Le he contado que le había amonestado en la oficina y sin dejarme acabar y a gritos, me ha reprochado que le había dejado acabarse el cigarro, cuando lo suyo era que hubiera salido corriendo a impedir el comportamiento de Florencio.

Aun que he intentado que se callara y razonara, ha sido imposible, por lo que alzando la voz le he pedido que dejara de organizarme el trabajo y se pusiera a trabajar que es lo que tenía que hacer. Entre amenazas, voces y gestos se ha ido, sobre las 8:10 con peores modales, parecía imposible que se superara que normalmente.

Com o ya hemos comentado en repetidas ocasiones, los tres miembros sindicados del Comité que salen a trabajar desde la nave, aprovechan todas las mañanas para su labor sindical, sin hacer caso a sus mandos, encargados y técnicos y marcando ellos el momento del inicio de la jornada y el ritmo de trabajo'( doc. 27 dela ctor ).

El día 14 de mayo de 2021 la empresa remite un escrito a D. Gabriel , en relación con los hechos del día 11 de mayo, concluyendo que 'aún cuando los hechos descritos pudieran ser merecedores de sanción disciplinaria, con el ánimo de que corrija su comportamiento de manera inmediata, por esta ocasión no haremos uso de la facultad disciplinaria, pero le requerimos y advertimos para que corrija su comportamiento de manera inmediata, en caso contrario se aplicará el régimen disciplinario en los términos que correspondan. Se da por reproducido el contenido íntegro de este documento (doc. 28 del actor acont. 144).

El 17 de mayo D. Candido Presidente del Comité de empresa remite un correo sobre 'recurso del trabajador Gabriel', cuyo contenido se da por reproducido, solicitando que se abra una investigación y que si 'en el plazo de 48 horas no tenemos respuesta a esta solicitud por parte de la empresa tomaremos todas las medidas legales oportunas y las que sean necesarias para acreditar las falsas acusaciones al trabajador Gabriel y quedará mas que constatado lo que estamos denunciando de persecución sindical a miembros del comité de empresa de Talher en Salamanca' (doc. 33 del actor acont. 149).

DUODECIMO.- En la empresa se ha establecido un protocolo Covid para la entrada en la nave por parte de la plantilla consistente en entrar de forma escalonada tanto al inicio de la jornada como a la finalización (hecho no controvertido).

El día 28 de julio D. Gabriel comunicó a la empresa que no se estaba cumpliendo el protocolo Covid y que había irregularidades en la entrada.

El mismo día el actor y los dos técnicos D. Alvaro y D. Aureliano a la hora de finalizar la jornada, fueron haciendo control para verificar si los trabajadores regresaban a la nave en el horario que tenían asignado.

D. Aureliano llamó a algunos trabajadores para informarles que tenían que cumplir el protocolo que se estaban relajando.

Los técnicos realizaron el control accediendo a los equipos que llegaban en sus furgonetas y el actor a algunos trabajadores les dijo 'este control se lo tenéis que agradecer al Comité' (testifical de D. Alvaro, D. Aureliano, D. Benigno y D. Braulio).

DECIMOTERCERO.- Un trabajador D. Cesar., con categoría de técnico no titulado se encuentra en situación de IT desde el 11-2-2021 (doc. 18 empresa).

D. Candido, presidente del Comité de empresa ha promocionado desde la categoría de auxiliar de jardinería a jardinero, estando en situación de incapacidad temporal y con reconocimiento de una incapacidad permanente total en diciembre de 2021. En enero de 2021 se reconoce la categoría de Técnico no Titulado (doc. 19 y testifical del Sr. Candido y del Sr. Estanislao- acont. 111 y 112).

DECIMOCUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DECIMOQINTO.- El actor presentó papeleta de conciliación el 9-12-2021 celebrándose el acto de conciliación el 23-12-2021 con el resultado de sin avenencia ( acontecimiento 3).

Fundamentos

PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados de conformidad con el art. 97.2 de la LRJS resultan de la prueba documental y testifical que se ha ido relacionando.

SEGUNDO.- Frente al despido disciplinario de que ha sido objeto el trabajador se impugna por éste pretendiendo se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia oponiéndose la demandada, debiendo examinarse de forma diferenciada las diversas cuestiones que son objeto de litigio.

TERCERO.- Circunstancias laborales.

Respecto de las circunstancias laborales las partes discrepan en el salario ya que en demanda se fija en 134,49€/día mientras que la empresa lo establece en 104,56€/día(38.167,03€)

El salario que el actor percibe en Talher S.A. para la que presta servicios desde noviembre de 2020 y en virtud del acuerdo alcanzado el mismo día de inicio de la relación el 5-11-2020 estaría formado por: salario base 1900,08€, antigüedad 576,83€ (en noviembre), plus de conservación y mantenimiento ropa 34,71€, plus peligrosidad 144,03€, plus transporte 115,69€ y tres pagas extras de 2.432,88€ cada una (608,22€/mes). Si excluimos los conceptos extrasalariales que serían tanto el plus transporte como el plus de mantenimiento de vestuario el actor percibiría 38.748,96€ anuales o 106,16€/día.

La discrepancia fundamental entre las partes viene determinada porque el actor pretende incluir en el salario regulador la cantidad de 10.200€ fundamentando esta pretensión en que este importe se incluía expresamente en el Anexo nº 2 del listado de personal sujeto a subrogación del pliego de cláusulas administrativas y fue incluido en la propuesta económica presentada por Talher S.A.

Este concepto ha sido reclamado por el actor y otros Técnicos en los autos nº 905/21 del Juzgado de lo Social nº 1 que se encuentra pendiente de celebración de juicio.

Por la parte actora se aporta el Pliego de adjudicación del citado servicio con el Anexo nº 2 que contiene la relación de personal sujeta a subrogación en la que se incluye al actor como responsable del servicio y como 'otros pluses 10.200€' y la propuesta económica de la demandada que incluye el importe por pluses que figura en el citado Anexo. Se han aportado por el actor nóminas que acreditan el percibo de una cantidad en concepto de incentivos de 2001, 2004, 2005, 2006, 2008, 2009, 2011 y 2017 siendo el máximo percibido este último año de 6.700,89€. No acredita su abono por la empresa Eulen S.A. en 2018, en 2019 ni en el 2020 hasta la finalización de la relación con Eulen S.A.

Por tanto, en este procedimiento, con la prueba practicada y no existiendo prueba del pago del plus en la cuantía de 10.200€ ni la causa de su inclusión en el pliego cuando no consta su pago y cuando el actor alcanza un acuerdo con la empresa el 5-11-2020 sobre los conceptos que van a incluir su retribución no procede su inclusión a los efectos de fijar el salario regulador del despido que conforme a lo realmente percibido se fija en 106,16€/día.

CUARTO.- La parte actora pretende que el despido sea declarado nulo por entender que se ha vulnerado la garantía de indemnidad porque el despido es una represalia por haber interpuesto una reclamación judicial en reclamación de unos incentivos y por la presión ejercida por el Comité de empresa que ha interpuesto numerosas denuncias ante la Inspección que motivó que tuviera que dejar de ser responsable del servicio y de ser miembro del comité de seguridad y salud y finalmente ha motivado el despido.

La empresa se opone a la nulidad alegando que el mismo no tiene ninguna relación con la reclamación salarial, que el no reconocimiento de los incentivos está justificado porque el trabajador no acredita su pago por Eulen S.A, denegación que afecta no solo al actor sino a otros trabajadores y que el despido viene motivado por los hechos que se han reflejado en un Acta de Infracción que se ha levantado a la empresa por la Inspección de Trabajo en la que se propone una falta muy grave con sanción económica. Se invoca la STSJ de Canarias de 11-10-2021.

Para que un despido sea declarado nulo no basta que se trate de un despido sin causa, o de un despido cuya causa no resulte cierta o, que incluso, no haya sido alegada por la empresa en la carta de despido, ya que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55.5 del ET, el despido únicamente será declarado nulo cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien, se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, habiéndose añadido por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, al artículo 17.1 del ET, la declaración de nulidad de las decisiones del empresario que supongan una trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Respecto de la garantía de indemnidad, que protege el artículo 24 de la Constitución, la Sentencia del TC de 19 de abril de 2004 recuerda lo siguiente: «...la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actor preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actora preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza». En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07; y 24/10/08 -rcud 2463/07). De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET) (recientes, SSTC 76/2010, de 19/4; 6/2011, de 14/Febrero; y 10/2011, de 28/Febrero). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Constitucional la que postula, en relación con el ámbito procesal laboral, que en supuestos en los que se alega que una determinada actuación del empleador encubre en realidad una conducta lesiva de un derecho fundamental corresponde al autor de aquella soportar la carga de la prueba de que la medida adoptada obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio o vulnerador de tal derecho, doctrina del 'onus probandi' especialmente reforzada en la modalidad procedimental en la que nos encontramos por imperativo de lo dispuesto en el artículo 105.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, al que expresamente remite su precepto 120; ahora bien para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba a la empresa no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de lesivo de dicho derecho, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión encuentran fundamento en una legítima causa y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

.- Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL EDL1995/13689 («una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre;... 138/2006, de 8/Mayo; y 342/2006, de 11/Diciembre .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09; 29/05/09 -; y 13/11/12). Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «'onus probandi'» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio; 125/2008, de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero. Y SSTS 14/04/11; 25/06/12; y 13/11/12 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre; 257/2007, de 17/Diciembre; y 74/2008, de 23/Junio); «en lo que constituye... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre; 125/2008, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril).

Son dos las circunstancias esenciales para rechazar la nulidad: 1º) que si bien es cierto que el actor en el mes de octubre de 2021 formula una reclamación de cantidad por unos incentivos con la empresa no lo es menos que no es el único que ha formulado esta reclamación sino que la misma se ha formulado por otros dos trabajadores con categoría de técnicos y estos trabajadores continúan su relación laboral con la empresa e incluso han sido propuestos como testigos en el presente procedimiento sin que de sus declaraciones se deduzca ninguna animadversión por parte de la empresa hacia ellos; 2º) del contenido de la carta de despido se desprende, con total claridad, que la empresa procede al despido al actor tras conocer el contenido de un Acta de Infracción de fecha 26-10-2021 levantada por la Inspección de Trabajo en la que se propone una sanción de 6.251€ por falta muy grave del art.8.12 LISOS por 'una discriminación directa o indirecta a los representantes de los trabajadores que se ha producido como reacción ante las reclamaciones presentadas a la propia empresa y a la presente inspección'. Por tanto, teniendo en cuenta la gravedad de la sanción que se refleja por la Inspección de Trabajo con un Acta que tiene presunción de certeza no puede concluirse que la actuación de la empresa sea por represalia; 3º) La alegación de que el despido del actor obedece a presiones de la RLT es una circunstancia que no determinaría la nulidad del despido e incluso cabe decir siquiera la improcedencia sino que más bien lo que revelaría es el 'conflicto' existente entre el actor y la citada RLT.

QUINTO.- En la carta de despido se tipifican los hechos imputados al actor como falta laboral muy grave en aplicación del art. 54 y 58ET, sin indicar dentro del primero en qué concreta letra, ya que diferencia de la a)a la f)y en el art.24.5 del convenio colectivo del sector de jardinería que tipifica como tal 'Los malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores, compañeros/as o subordinados/as.'

Las conductas que se tipifican como tal, como se ha aclarado en el acto del juicio, se concretan a los hechos ocurridos los días 11 de mayo y el 28 de julio de 2021.

Si bien la carta de despido se basa e incluso trascribe el Acta de Infracción de 26-10-2021 esta es más extensa ya que diferencia como hechos comprobados: 1º) discriminación indirecta en proceso de promoción derivada de la exigencia de curso en materia de PRL y la necesidad de disponer de determinadas categorías en materia de figura del recurso preventivo y conflicto en materia de guardias. 2º) condiciones de seguridad y salud en el trabajo (fumar en el centro de trabajo) dentro de este apartado se incluye que el día 21 de mayo se presenta un escrito del Comité de empresa denunciando persecución sindical y refiriendo unos hechos del día 4 de febrero que a Gabriel se le ordena con su equipo limpiar al nave; de hechos del 11 de mayo que un trabajador Florencio está fumando en la nave; escrito de 9 de agosto de 2021 denunciando hechos ocurridos el 28 de julio en el control de acceso a las instalaciones por el protocolo covid. Del primer hecho nada se imputa en la carta al actor y tampoco de la asignación del trabajo el 4 de febrero, que como además se ha reconocido en el acto del juicio por D. Alvaro es el quién asignó el trabajo no solo al representante de los trabajadores D. Gabriel sino también a los otros dos miembros del equipo.

Sentado lo anterior procede examinar cada una de estas conductas para determinar si se entienden o no acreditadas.

SEXTO.- Respecto de los hechos del día 11 de mayo, de la valoración de la prueba testifical de D. Aureliano, D. Alvaro, D. Florencio y D. Gabriel y del doc. 28 del actor cabe concluir que el día 11 de mayo de 2021 D. Florencio, personal de estructura de Talher S.A. estaba en la puerta de la nave fumando un cigarro que oyó a D. Gabriel, que estaba dentro de la nave, decir que le habían quitado un remolque(así se describe ya en el escrito de 14-5-2021 por lo que no es una versión preparada para el acto del juicio) entró en la nave fumando y fue a hablar con Gabriel diciéndole que había tres iguales que cogiera otro, siguió fumando y después tiró el cigarrillo a una alcantarilla. D. Gabriel se dirigió a la oficina en la que estaba organizando el servicio D. Vidal, D. Alvaro, y D. Aureliano, se dirige al primero con tono elevado y fuerte indicando que saliera que había alguien fumando en la nave. Después entró en la oficina D. Florencio le preguntaron informando que era él la persona que había fumado, se le dice que no fumara. D. Gabriel volvió a la oficina dando voces dice 'no le dices nada, te estás riendo de mí ya veremos donde acaba esto'.

Por otra parte, no existe prueba de que de forma habitual el trabajador fumara dentro de la nave y los testigos reconocen que cualquier encargado, cualquier compañero de trabajo o incluso el propio D. Gabriel podía indicar a D. Florencio que dejara de fumar dado que sí es trabajador de Talher S.A. y si la prohibición estaba establecida en la nave no era una orden concreta y específica que deba dar el responsable del centro.

En el Acta de Infracción se refleja una versión de los hechos ocurridos el día 11 diferente a la que de la valoración de la prueba practicada en el juicio se efectúa por esta juzgadora resultando que el acta tiene presunción de certeza que puede ser desvirtuada mediante prueba de contrario, que es lo que ocurre en el presente caso.

No cabe concluir que la actuación de D. Vidal el día 11 de mayo suponga una conducta constitutiva de malos tratos hacia un trabajador, porque lo único que hace es no atender una solicitud que se formula de requerir a un trabajador para que deje de fumar, ni cabe establecer una relación directa con el hecho de que el trabajador que requiere la intervención sea un representante de los trabajadores que no consta si efectuó el requerimiento en esta condición o como mero trabajador. El propio trabajador que entra fumando a la nave se dirige después de D. Gabriel a la oficina, reconoce que ha sido él quién estaba fumando y que fue requerido por el actor para que no lo hiciera.

Se acredita a través de la prueba documental que la empresa tiene conocimiento de los hechos el día 14 de mayo por un correo que el actor remite al abogado a petición de este y que la empresa remite a D. Gabriel, representante de los trabajadores, un escrito en el que indica que no se le impone sanción pero sí que se le requiere y advierte para que corrija su comportamiento de manera inmediata. No consta que sea el Sr. Gabriel, sino que es el presidente del Comité de Empresa, quién remite un correo solicitando que se abra una investigación, por el abogado de la empresa se comunica que no es necesario y no consta que el Sr. Gabriel acudiera a la vía judicial para impugnar la decisión empresarial si consideraba que estaba siendo amonestado.

A mayor abundamiento respecto de estos hechos concurre la prescripción conforme al art.60ET por haber transcurrido más de 60 días desde los hechos, con pleno conocimiento de la empresa, y el despido ya que son hechos del 11 de mayo y el despido de 16 de noviembre de 2021. La empresa podía haber investigado la realidad o no del contenido de la comunicación del actor y no era necesario el Acta de Infracción.

SEPTIMO.- Respecto de los hechos del día 28 de julio.

Res ulta indiscutido que en la empresa estableció un protocolo Covid para la entrada en la nave por parte de la plantilla consistente en entrar de forma escalonada tanto al inicio de la jornada como a la finalización.

En prueba testifical D. Alvaro y D. Aureliano reconocen que a petición de un miembro del Comité de Empresa, en concreto de D. Gabriel el día 28 de julio que comunica que no se estaba cumpliendo el protocolo Covid y que había irregularidades en la entrada, los tres técnicos( el actor y los dos testigos) realizan un control para verificar si los trabajadores regresaban a la nave en el horario que tenían asignado, que es D. Aureliano quién llamó a algunos trabajadores para informarles que tenían que cumplir el protocolo que se estaban relajando, que el control se realiza accediendo a los equipos que llegaban en sus furgonetas y el actor a algunos trabajadores les dijo 'este control se lo tenéis que agradecer al Comité'. Esta expresión se admite como probada porque así lo han declarado de forma precisa y sin dudas dos testigos propuestos por la empresa D. Benigno y D. Braulio pero al mismo tiempo estos testigos declaran el primero que con esta expresión ' no sacó una conclusión del motivo del control......no sabe si era mal intencionado' y el segundo 'que no sabe la intención, que lo tomó a modo informativo, no sabe que quisiera criticar al Comité, no se sintió molesto con el control, le hubiera dado igual que dijera se lo agradecéis a la dirección de la empresa, quizá la expresión agradecéis, lo interpreta como algo que había que hacer'.

Por tanto, de la valoración de esta prueba no cabe deducir una 'perversa' intención del actor de poner a los trabajadores en contra del Comité de Empresa al decir la frase 'esto se lo agradecéis al Comité'. Cierto es que la frase en los términos que se dicen era innecesaria pero los dos testigos propuestos que reconocen que se les dice la frase no sacaron ninguna conclusión de que se quisiera enfrentar a los trabajadores con el Comité o que el actor quisiera cuestionar al Comité. Es cierto que en una plantilla amplia pueden existir trabajadores con diversas opiniones y reacciones pero lo cierto es que los propios técnicos reconocen que por la situación del covid en el mes de julio el acceso escalonado se había relajado un poco y los trabajadores entendieron que se hiciera el control pues de hecho no consta ningún incidente ni protesta por tal motivo.

En conclusión, no se comparte la gravedad de los hechos imputados al actor que se refleja y se concluye en el Acta de Infracción, resultando que respecto del despido un hecho estaría prescrito y otro no tiene entidad suficiente para poder ser calificado como 'malos tratos' hacia un miembro del Comité de empresa, por lo que el despido debe ser calificado como improcedente con los efectos económicos previstos en el art.56ET.

Rec hazada la nulidad del despido no cabe reconocer indemnización alguna por vulneración de derechos fundamentales.

OCTAVO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación en aplicación del art.191 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda deducida por D. Vidal contra la empresa TALHER S.A. debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor realizado con efectos de 16 de noviembre de 2021 condenando a la demandada a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad 88.776,30€ y en caso de opción por la readmisión a abonar al actor los salarios de tramitación dejados de percibir en cuantía de 106,16€/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que el actor encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho si opta o no por la readmisión, entendiéndose que de no hacerlo procede la readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el que deberá ser presentado ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación de comparecencia o por escrito.

Si la recurrente fuera la empresa demandada deberá consignar el importe de la condenay en su caso salarios de tramitaciónen el Banco Santander de esta capital cuenta número 3704/0000/65/0007/22, y depositar la cantidad de 300,00 euros en la referida cuenta presentando los resguardos en este Juzgado en el momento del anuncio, pudiendo sustituirse el primero de los depósitos mencionados por aval bancario en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuarse, en su caso, los depósitos de forma separada y acreditarse por resguardos diferentes.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.