Sentencia SOCIAL Nº 770/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 448/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34016050

251658240

NIG: 28.079.00.4-2016/0004328

Procedimiento Recurso de Suplicación 448/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Despidos / Ceses en general 114/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 770/16-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por losIlmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 448/2016, formalizado por el Letrado D. JUAN ANTONIO LINARES POLAINO, en nombre y representación de CIA DE DISTRIBUCION INTEGRAL LOGISTA SA, contra la sentencia de fecha 07/04/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 114/2016, seguidos a instancia de Dña. María Milagros frente a CIA DE DISTRIBUCION INTEGRAL LOGISTA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1)- La actora Dª María Milagros comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada CIA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA SA con fecha 22-1-87, con la categoría profesional de Grupo Administración Nivel III, con un salario mensual de 5.016,63 euros brutos con prorrata de pagas extras, según nómina.

2)- Durante el año 2015 la actora estuvo de baja del 26-6-15 al 17-11-15 y del 23-11-15 al 30-3-16.

3)-La actora presta sus servicios en el Departamento de Administración de la empresa, en el Area de servicios centrales, teniendo como funciones, entre otras, la de dar de alta a los proveedores de cualquier departamento de la empresa o de sus filiales, previa orden del controller correspondiente.

4)-La empresa demandada tiene como actividad la distribución de productos relacionados con el tabaco, realizando en ocasiones promociones de ventas mediante el regalo de décimos de lotería a estancos, previa compra de los mismos en una administración de lotería.

5)-Dº Carlos Francisco era el Director Regional de la Zona centro de la empresa desde el 31-10-14 y había sido anteriormente Jefe del autoservicio; siendo además titular de la administración de lotería nº 23 de Leganés.

6)-En el año 2013, Dº Arsenio , Jefe comercial de Logista-Dis, decide comprar la lotería al Sr. Carlos Francisco , habiéndose realizado un pago a favor de éste de cuantía 26.420 euros en fecha 16-12-13, lo cual supuso una comisión a su favor de 1.057 euros. En fecha 20-1213 se emitió una factura por el Sr. Carlos Francisco , cuyo pago fue autorizado por Dº Fausto , controller del negocio y Dº Leovigildo , Director de administración y control interno.

La empresa no dio de alta al Sr. Carlos Francisco como proveedor en este momento, figurando como 'proveedor esporádico'.

7)-En el año 2014, por correo de fecha 14-12-14 remitido por Dº Fausto a la actora, le dice: 'podrías por favor ir danto de alta a este proveedor. El certificado de titularidad bancaria ya está solicitado'.

La actora le contesta el 16-12-14: 'no puedo dar de alta a este proveedor porque me has indicado en la ficha el NIF de una persona física y el nombre no corresponde a una persona física. Cuando puedas me mandas de nuevo la ficha con los datos correctos'.

Por correo de fecha 17-12-14 el Sr. Fausto le contesta: 'te adjunto la ficha de alta corregida y el certificado de titularidad modificado.'. En dicha ficha figura el nombre de Carlos Francisco .

8)-Por correo de 15-12-14 remitido por el Sr. Arsenio al Sr. Fausto le envía los datos de la Administración de lotería nº 23 de Leganés.

9)-En fecha 18-12-14 la actora dio de alta en el sistema como proveedor al Sr. Carlos Francisco al entender que la orden del Controller era correcta (testifical del Sr. Fausto ).

Una vez que se da de alta a un proveedor, el alta es conocida por todos los departamentos de la empresa para poder efectuar compras o negocios con el mismo.

10)-La administración de lotería del Sr. Carlos Francisco emitió una factura en fecha 18-12-14, siendo aprobada por Dº Fausto para su contabilización, siendo contabilizada por Dª Rosa , del departamento de Administración y siendo autorizado el pago por Dº Fausto y Dº Leovigildo .

11)-Por correo de fecha 6-11-15 Dº Abel , Director de Productos de conveniencia, remite correo al Sr. Fausto preguntando quién paga los décimos de lotería.

Unos días después, en fecha 11-11-15 Dº Abel preguntó a Dª Custodia , Responsable de Marketing, sobre la promoción de décimos de lotería, manifestándole ésta que se compran al Sr. Carlos Francisco .

El Sr. Carlos Francisco remitió en el años 2015 los décimos mediante dos entregas: una de 1.000 décimos el día 3-11-15 y otra de 290 décimos el día 23-11-15.

12)-A la vista de dicha información, el Sr. Abel solicitó una investigación a Control interno, habiendo emitido Dº Gaspar un informe de fecha 3-12-15, que obra en autos y se da por reproducido (documento nº 17 de la empresa y testifical practicada).

13)-En fecha 14-12-15 la empresa notifica a la actora un Pliego de cargos, contestando la actora el día 18-12-15 con un Pliego de descargos.

14)-Por carta de fecha 18-12-15 el Comité de empresa manifiesta que la actora desconoce totalmente los hechos y circunstancias que se aluden en la carta de despido.

15)-Por burofax de fecha 22-12-15 la empresa le notifica una carta de despido, alegando como causa la 'falta de fidelidad debida en el cumplimiento de sus funciones'. Dicha carta obra en autos y se da por reproducida. En dicha carta no figura firma alguna de un representante de la empresa.

16)-En relación con los hechos referidos, por cartas de fecha 14-12-15 la empresa procede a despedir a Dº Fausto y a Dº Arsenio , y por carta de fecha 21-12-15 se despide a Dº Carlos Francisco . La empresa había despedido a Dª Custodia con anterioridad a diciembre de 2015 por razones objetivas.

17)-Para controlar el alta de los proveedores, existen dos tipos de controles en la empresa: el primer control es el efectuado por el Controller local (Dº Fausto ), quien debe requerir una información y autorización al Consejero Delegado, si fuera un proveedor vinculado al grupo; y el segundo control se realiza por el Departamento interno de todo el grupo de empresas (puesto de la demandante), quien comprueba que todos los datos del proveedor son correctos y procede al alta en el Sistema informático, debiendo denegar el alta si observa la ausencia de algún requisito, como el informe o autorización anteriormente referida, en su caso.

18)- Don. Fausto no solicitó informe y autorización para dar de alta al Sr. Carlos Francisco como proveedor, ni informó a la actora de que éste era una persona vinculada al grupo (testifical del Sr. Fausto ).

19)-La actora no había tenido ninguna incidencia anteriormente en el departamento respecto al alta incorrecta de un proveedor (testifical del Sr. Leovigildo ).

20)-La actora realizaba las altas de manera casi automática, entendiendo que ya se había efectuado el control interno por el Controller correspondiente (testifical del Sr. Leovigildo ).

21)-No consta probado que la actora conociera personalmente al Sr. Carlos Francisco , ni que el Sr. Carlos Francisco fuera una persona vinculada al grupo (valoración conjunto de la prueba practicada por la empresa, en concreto de las testificales practicadas del Sr. Gaspar ).

22)-La actora no presta servicios en el mismo edificio que el Sr. Carlos Francisco , si bien consta que éste ha ido en alguna ocasión al departamento de la actora (testifical del Sr. Leovigildo ).

23)-Existen correos de diferentes responsables de la empresa dirigidos al Sr. Carlos Francisco , con copias para la demandante (documento nº 31 de la empresa y testifical del Sr. Leovigildo ).

24)-En la nómina de la actora de fecha 23-12-15 consta como base dineraria abonada por la empresa hasta la fecha durante el año 2015 la cantidad de 59.060,86 euros brutos.

En dicha nómina de diciembre de 2015 figura como importe total del finiquito la cantidad de 9.443,02 euros brutos (1.489,50 euros netos).

25)-En el IRPF de la trabajadora del año 2015 (respecto al año 2014), figura una retribución dineraria declarada de 56.660,83 euros brutos, tal como figura en la nómina de diciembre de 2014 respecto al total acumulado hasta la fecha.

26)-El procedimiento de Gestión de Datos de los Archivos Maestros de Proveedores de la empresa y sus sociedades dependientes de fecha 22-7-15 (en vigor desde el 1-8-15) tiene como finalidad regular el control interno y la auditoría de la gestión de datos y regular el procedimiento de gestión y mantenimiento del alta de proveedores.

En el punto 4.2.3.1 se hace constar que el alta de un proveedor deberá ser autorizada, inicialmente por el Director de negocio/Dirección corporativa y definitivamente por el Director que sea el máximo responsable del país donde el negocio realice sus operaciones; si bien cabe delegar dicha función en otras personas.

Entre la documentación exigible para registrar el alta, el art. 4.2.2 figura la declaración responsable del proveedor de no estar vinculado directa o indirectamente con accionistas, consejeros o empleados del Grupo.

En el punto 4.2.4 se establece que son funciones del Departamento encargado de grabar o registrar el alta de los proveedores en el Sistema de Información del grupo las siguientes:

'-comprobar que se recibe y que es correcta toda la información y documentación necesaria requerida, según el presente procedimiento.

-comprobar que todas las solicitudes están aprobadas por los órganos competentes, teniendo en cuenta, en su caso, la delegación de facultades que se hubiera realizado.

-grabar o registrar la información en el sistema de información, en tiempo y formar, revisando previamente que dicho proveedor no ha sido ya creado con anterioridad....(...)

-archivar y conservar la solicitud y cualquier otra documentación generada en el proceso de grabación de datos, manteniendo la confidencialidad de datos.

-una vez introducidos los datos del proveedor en el sistema de información, el departamento responsable de grabar el alta, notificará al Departamento solicitante confirmación del alta del proveedor y el código del mismo en el sistema de información.

Siempre que se considere oportuno, y en función de la urgencia del alta, la documentación se podrá adelantar escaneada por correo, sin embargo ello no exime de facilitar los originales al departamento encargado del mantenimiento del Maestro de Proveedores.

Todas las solicitudes de alta de un proveedor, que no tengan completados todos los campos obligatorios, o los documentos necesarios previos al alta, o no hayan sido autorizados por el órgano competente, serán objeto de rechazo por los empleados del mantenimiento del Maestro de Proveedores, que procederán a la devolución del formulario a su solicitante, junto con los motivos de la devolución, e informarán al controller o similar del negocio y /o Dirección corporativa.

Se establece la prohibición expresa para tales empleados de grabar o registrar cualquier alta de un proveedor en el Maestro, sin que se hayan cumplido totalmente los requisitos establecidos en los apartados 4.2.1, 4.2.2 y 4.2.3 anteriores.'

En el punto 4.4. se establece que 'el departamento de contabilidad de cada sociedad será el encargado de enviar a cada uno de las Direcciones de negocio/corporativas la composición de datos maestros del proveedor para su revisión, con anterioridad al cierre del ejercicio fiscal.

La Dirección de cada negocio y las Direcciones corporativas revisarán, al menos una vez al año, en sus respectivos ámbitos de actuación, la integridad y exactitud de los datos maestros de los proveedores del Maestro, y mediante evaluación de los movimiento en cada uno de ellos, realizará a través de sus respectivos controllers, una propuesta de bloqueo o eliminación (marcado para borrado) de proveedores......(...)'

En el punto 7 se establece: 'el incumplimiento de las prohibiciones y obligaciones establecidas en este procedimiento por parte de los empleados que deben observarlas, conforme al mismo, podrán ser considerado infracción muy grave en el orden laboral, por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, sin perjuicio de las responsabilidades de orden civil o penal, que puedan derivarse de dicho incumplimiento'.

27)-En el Código de Conducta de la empresa de fecha 9-8-10 se hace constar que no se deben permitir que los intereses personales o familiares entren en conflicto con las obligaciones en la empresa.

28)-La actora ha recibido formación sobre código de conducta y conflicto de interés mediante curso realizado el 16-11-12 (documentos nº 5 y 6 de la empresa).

29)-En la regulación interna de la Política de Compras (en vigor desde el 22-9-09) se regula el procedimiento de contratación, siendo competentes para celebrar un contrato de compra y autorizar/aprobar el gasto correspondiente al Director General o 1er Ejecutivo del negocio y a los Directores corporativos (documento nº 8 de la empresa).

30)-La empresa tiene un documento sobre Política general de control interno de la UNL y un reglamento de buenas prácticas de control interno financiero (documentos nº 9 y 10) que afecta a los que realizan operaciones de compra con la empresa.

31)-Las normas internas sobre procedimientos, código de conducta y buenas prácticas, se hallan en la intranet de la empresa, a disposición de todos los trabajadores (documento nº 11 de la empresa) .

32)-En la descripción del puesto de trabajo de la actora de administrativo Nivel III ('job descripción') se define su puesto con las siguientes funciones: 'las funciones profesionales propias de este nivel requieren experiencia y capacidad de gestión en las actividades vinculadas a procedimientos especializados en los que la persona se responsabiliza del control y de la ejecución de la totalidad del proceso. Alto nivel de autonomía, siendo habitual la vinculación y relación con otros puestos o unidades de negocio de la empresa. Estas funciones profesionales se enfrentarán a problemas técnicos de complejidad, deberán en ocasiones influir con sus puntos de vista en otras personas y departamentos, deberán aportar soluciones documentadas y justificadas, siempre todo ello dentro de las normas y procedimientos que regulan la organización'(documento nº 2 de la empresa).

33)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo de empresa (BOE 10-12-15) en cuyo art. 42 se regula las funciones del Nivel III del grupo profesional de Administración en los términos siguientes: 'las funciones profesionales propias de este nivel, vienen definidas por la realización de actividades vinculadas a procedimientos de carácter administrativo especializados en los que la persona se responsabiliza del control y de la ejecución de la totalidad del proceso. Existe por tanto un alto nivel de autonomía. En el desarrollo de esta función será habitual la vinculación y relación con otros puestos o departamentos de la empresa. Estas funciones profesionales se enfrentarán a problemas técnicos de complejidad, deberán en ocasiones influir con sus puntos de vista en otras personas y departamentos, deberán aportar soluciones documentadas y justificadas, siempre todo ello dentro de las normas y procedimientos que regulan la organización. Algunos puestos encuadrados en este nivel podrán tener supervisión de otras personas'.

En el art. 60,D,11 se califica como falta muy grave: 'faltar a la fidelidad debida en el cumplimiento de sus funciones cometiendo a sabiendas y/o con ánimo de lucro equivocaciones o irregularidades de cualquier tipo en perjuicio de la empresa o de sus trabajadores.'

En el art. 64 se regula el procedimiento sancionador, estableciendo la obligación de incoar expediente contradictorio sólo para presuntas faltas graves o muy graves de miembros del Comité de empresa, Delegados de personal y Delegados sindicales. En los demás casos, sólo es necesario investigar los hechos por el jefe de la dependencia o persona en que delegue, si bien en las faltas graves o muy graves se debe comunicar previamente al trabajador el pliego de cargos para que pueda contestar con un pliego de descargos y dar audiencia previa al Comité de empresa o Delegados de personal.

Las sanciones graves o muy graves se impondrán por los propios Directores o jefes de Dependencia, dando cuenta de las primeras a la Dirección de Logista SA.

34)- La actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno, si bien había sido representante de los trabajadores en el año 2007, y figuraba como suplente (con el número 6 en la lista del sindicato CCOO en las elecciones para miembros del Comité de empresa de fecha 10-6-2015, habiendo sido elegidos 4 candidatos de dicho sindicato.

35)-Con fecha 3-2-16 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda de despido interpuesta por Dª María Milagros frente a la empresa CIA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA SA debo DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido de la actora y en consecuencia CONDENO a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora o, a elección de aquélla, a que le indemnice con la suma de 188.749,57 euros netos y en caso de readmisión al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido ( 22-12-15) hasta la notificación de la presente resolución a razón de 167,22 euros/día.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CIA DE DISTRIBUCION INTEGRAL LOGISTA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado D. JUAN JOSE YAGO LUJAN, en nombre y representación de Dña. María Milagros .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/06/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08/11/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante y declaró que había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa CIA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA SA, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO. - Mediante los dos primeros motivos y el cuarto del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición de un nuevo ordinal y la modificación de los ordinales vigésimo cuarto y primero.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal que interesa el recurrente que se incorpore al relato fáctico en los siguientes términos:'23-BIS) En la nómina de noviembre de 2015. El importe acumulado abonado por la empresa fue de 49.643,27 euros brutos.', lo basa en el documento que obran al folio 127.

Se accede a esta pretensión, pues así figura en el documento que se reseña.

En cuanto al párrafo que interesa que se incorpore al ordinal vigésimo cuarto, del siguiente tenor literal:'La nómina de diciembre de 2015 abona la cantidad de 2.993,07 euros brutos en cocnepto de indmenizaciónde vacaciones no disfrutadas', lo basa en el documento que obra a los folios los documentos que obran a los folios 128 y 129 de autos.

No se accede a esta pretensión en los términos que se interesa, pues el documento no refleja que con ese importe de 2.993,07 euros se estén abonando vacaciones no disfrutadas, al figurar en el mismo exclusivamente el término 'vacaciones', accediéndose a la pretensión pero en los términos reseñados.

En cuanto al ordinal primero interesa que recoja que el salario mensual bruto asciende a 4.739, 63 euros.

No se accede a esta pretensión, pues la recurrente pretende que no se incluya en la retribución anual el importe de las vacaciones al que nos hemos referido en la anterior modificación propuesta, pero ello implica una valoración jurídica que no puede hacerse para construir el relato fáctico, aunque sería irrelevante al figurar en el relato fáctico con las adiciones que se han admitido los parámetros para establecerlo, si bien se tiene por no puesto el que recoge la sentencia de instancia, pues al ser discutido cual es el salario que se debe tener en cuenta para fijar la indemnización por despido no es posible recogerlo en el relato fáctico, debiendo recogerse únicamente los parámetros precisos para ello.

TERCERO. -A continuación por razones sistemáticas analizaremos el último del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y se viene a señalar que las imputaciones que figuran en la carta de despido no estarían prescritas como ha entendido la juez de instancia, pues se habría tenido conocimiento por la empresa de los hechos que justificarían el despido -el alta de un proveedor, que prestaba servicios para la propia empresa en el sistema informático de la empresa el 18 de diciembre de 2014- el 3 de diciembre de 2015, fecha en la que la empresa inicia la investigación y el despido tiene lugar el 22 de diciembre de 2015.

CUARTO.- El Tribunal Supremo en sentencia de 15 de julio de 2003 (ROJ: STS 5054/2003 ) examina cuando se inicia el cómputo del plazo de prescripción en los supuestos de faltas muy graves y señala: '2.- La cuestión litigiosa a resolver se concreta en determinar, en consecuencia el 'dies a quo' de la prescripción de los seis meses que se recoge en el art. 60.2 ET para las faltas muy graves en un supuesto, como el aquí planteado, en el que el demandante tenía la condición de Jefe de producto con facultades para ocultar las posibles faltas laborales producidas dentro de su ámbito de dirección; y más en concreto si aquellos seis meses deben computarse a partir del día en que el interesado fue trasladado y por lo tanto ya no le era posible seguir ocultándolas o a partir del día en que la empresa hizo una auditoría con posterioridad a la efectividad de aquel traslado. No se trata, por otra parte, de un supuesto de interrupción de la prescripción sino de señalar la fecha de nacimiento de la misma.

3.- Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como 'prescripción corta' comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o 'prescripción larga' comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada - por todas SSTS de 21-7-1986 , 24-7-1989 - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6- 10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual ' el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - TS 27-1-1990 , Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997 ) -, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00 ), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01 ) -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo - por continuada o por ocultada - la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.'.

QUINTO.- En el supuesto de autos tal y como se desprende del relato fáctico, la empresa tiene conocimiento de los hechos, a través de don Abel el 11 de noviembre de 2015, día en el que doña Custodia -Responsable de Marketing- le manifiesta cuando es preguntada que los décimos objeto de la promoción de décimos de lotería se compran al Sr. Carlos Francisco , como consecuencia de la cual se abre la correspondiente investigación, por lo que hay que concluir que no habría prescrito la acción pues no habrían transcurrido dos meses entre la fecha en que se tiene conocimiento de los hechos y aquella en la que se impone la sanción.

Lo anteriormente reseñado, sin embargo no llevaría aparejado necesariamente que el despido pueda declararse procedente, pues en el relato fáctico consta que los hechos básicamente son los siguientes: cuando el 14 de diciembre de 2014 don Fausto remite un correo a la actora quedice 'podrías por favor ir danto de alta a este proveedor. El certificado de titularidad bancaria ya está solicitado', esta le contesta que el 16-12-14 que'no puedo dar de alta a este proveedor porque me has indicado en la ficha el NIF de una persona física y el nombre no corresponde a una persona física. Cuando puedas me mandas de nuevo la ficha con los datos correctos' y es el 17 de diciembre de 2014 después de que don Fausto le conteste por correo 'te adjunto la ficha de alta corregida y el certificado de titularidad modificado.',en cuya ficha figura el nombre de Carlos Francisco ,cuando la actora procede a dar de alta en el sistema como proveedor al Sr. Carlos Francisco al entender que la orden del Controller era correcta -ordinales séptimo y noveno del relato fáctico-, pero de ellos lo que no se desprende es que la actora conociera personalmente a la persona a la que se adquirió la lotería -Sr. Carlos Francisco -, ni que el mismo fuera una persona vinculada al grupo -ordinal vigésimo primero del relato fáctico-, sin que el hecho de que existan correos de diferentes responsables de la empresa dirigidos al Sr. Carlos Francisco con copias para la demandante sea un elemento que permita presumir este conocimiento, pues si no se identifica a una persona por un apellido no tiene por qué realizarse esa asociación, no siendo tampoco el referido apellido ' Carlos Francisco ' uno que llame necesariamente la atención y además la actora no presta servicios en el mismo edificio que el Sr. Carlos Francisco , otro elemento que permite presumir la inexistencia de relación entre ambos -aunque éste ha ido en alguna ocasión al departamento de la actora-, además de derivarse de ello -la existencia de varios edificios- que se trata de una empresa de ciertas dimensiones en la que prestan servicios muchos trabajadores y que es perfectamente normal que no se conozcan todos los empleados entre si y tampoco es elemento suficiente la antigüedad que tenía la actora en la empresa -1987-, máxime cuando la que no consta es la del Sr. Carlos Francisco y además Don. Fausto no solicitó informe y autorización para dar de alta al Sr. Carlos Francisco como proveedor, ni informó a la actora de que éste era una persona vinculada al grupo -ordinal decimoctavo del relato fáctico- y consecuentemente entendemos que la actora no ha podido incumplir el Código de Conducta de la empresa de fecha 9 de agosto de 2010, siendo irrelevante que haya recibido formación sobre código de conducta y los posibles conflictos de interese mediante curso realizado el 16 de noviembre de 2012, pues desconocía o cuanto menos no consta que conociera al Sr. Carlos Francisco y menos aún el procedimiento de Gestión de Datos de los Archivos Maestros de Proveedores de la empresa y sus sociedades dependientes de fecha 22-7-15, pues el mismo ni si quiera estaba vigente cuando se dio de alta al Sr Carlos Francisco como proveedor de la empresa, por lo que desestimamos este motivo del recurso.

SEXTO.- Finalmente, examinaremos el tercer motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 26 del mismo texto legal .

Sostiene en síntesis la recurrente que no es correcto el salario que se fija en la sentencia de instancia para calcular la indemnización por despido, pues incluye el importe abonado en el mes de diciembre por las vacaciones no disfrutadas, porque de esta forma se incrementa en una mensualidad la retribución efectivamente percibida.

Tal como se ha señalado en el fundamento jurídico segundo, en la nómina del mes de diciembre de 2015 a la actora a la actora además de la referida mensualidad le son satisfechas vacaciones por importe de 2.993,07 euros, pero se abona como se ha dicho junto con la mensualidad ordinaria por lo que efectivamente esa suma se corresponde con las vacaciones no disfrutadas y no puede computarse a para fijar el salario a efectos de despido y además corrobora esa circunstancia el que tal y como refleja el ordinal segundo del relato fáctico que la actora permaneció de baja por incapacidad temporal entre el 26 de junio de 2015 al 17 de noviembre de 2015 y entre el 23 de noviembre de 2015 y el 30 de marzo de 2016, por lo que efectivamente se debe descontar de los 59.060, 86 euros el importe de reseñado la suma percibida por vacaciones y se ha de sumar la cantidad de 1.256,42 euros -no 1.096,27 como alega la recurrente- de euros por los 8 días -no 7- que faltaban para cumplir los 365 días del año -la nómina comprende hasta la fecha del cese el 23 de diciembre-, ascendiendo por tanto el salario regulador para calcular la indemnización por despido a 57.324,21 euros anuales -157, 05 euros diarios- y consecuentemente la indemnización por despido asciende a 177.270, 18 euros, reduciéndose a ese importe el que fija la sentencia de instancia y por ello se estima el recurso en los términos reseñados.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por CIA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA SA, contra la sentencia de siete de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de los de Madrid de, en autos número 114/2016, seguidos a instancia de doña María Milagros contra la recurrente, en materia de despido y en su consecuencia revocamos en parte aquélla, y manteniendo la declaración de improcedencia, condenamos a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 177.270,18 euros.

En el caso de que la empresa opte por la readmisión del actor, debo condenarla a abonarle la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón del salario diario indicado de 157,05 euros diarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0448-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0448-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 15/12/2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.