Sentencia Social Nº 770/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 633/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 633/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001394

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001394

SENTENCIA Nº: 770/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª. ANA MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Confederación Sindical ELA en nombre de su afiliado Alfonso , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 12 de enero de 2016 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (AEL), y entablado por la hora también recurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y BALENCIAGA SA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Alfonso ha venido trabajando como encargado de calderería, por orden y cuenta de BALENCIAGA S.L. habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. Que el trabajador demandante tiene que prestar servicios con una exposición diaria al ruido durante su jornada laboral, superior a los 85 db, con picos de hasta 137 db, resultando de aplicación es esta zona el uso de protectores auditivos.

TERCERO. Que el día 17 de julio de 2014, el actor presentaba una audición dentro de la normalidad en ambos oídos. Que el día 28 de marzo de 2014, el actor presentaba un proceso catarral, siéndole diagnosticada una 'Hipoacusia neurosensorial bilateral mayor en el oído izquierdo'. Que el día 2 de septiembre de 2014, se pudo comprobar como en esa fecha el actor presentaba una hipoacusia de transmisión bilateral leve, concluyendo el propio médico especialista que no guardaba relación alguna con la actividad laboral.

CUARTO. Que el cuadro clínico residual que resta al actor es el siguiente: HIPOACUSIA BILATERAL DE TRANSMISIÓN Y ASIMÉTRICA, QUE NO GUARDARÍA RELACIÓN ALGUNA CON EL TRABAJO.

QUINTO. Que el anterior cuadro clínico supone para el actor las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas: Que en el oído derecho no se cumple el patrón neurosensorial puro por 'trauma acústico', pues aunque hay cierta similitud entre vía aérea y ósea pero con separación de ambas, no tiene un escotoma a 4000 HZ, sino un descenso progresivo en frecuencias agudas, más característico de presbiacusia derivado de la edad, de modo que a 4000 hz, se evidencia una mínima afectación de la zona conversacional. Que en el oído izquierdo, aunque presenta un leve escotoma en la frecuencia 4000 hz, sin embargo de la gráfica de la audiometría se evidencia que tiene un patrón de hipoacusia de trasmisión con importante separación entre la vía ósea y la vía aérea, estando conservada dentro de los parámetros de normalidad la vía ósea, con una afectación mayor de 25 dbs en este oído en el área conversacional como no conversacional de la vía aérea.

SEXTO. Que el actor interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada mediante nueva resolución'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Alfonso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, la Mutua MUTUALIA, y la mercantil BALENZIAGA S.L., DECLARANDO que el demandante no se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes por contingencia profesional, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, ABSOLVIENDO a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Mutualia) y por la empresa Balenciaga SA (Balenciaga).

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 29 de marzo de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 19 de abril, para deliberación y fallo.

QUINTO.- La Magistrada Sra. Biurrun Mancisidor, encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del Recurso, ha sido sustituida por la también Magistrada Sra. ANA MOLINA CASTIELLA.

Fundamentos

PRIMERO.-La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 30 de abril de 2015, en nombre de su afiliado Sr. Alfonso , que se le reconociese afecto a lesiones permanentes no invalidantes (LNPI), y en consecuencia que se le abonasen 3.580€ por el baremo 11, subsidiariamente 2.420€ por el 10 y también supletoriamente 1.800€ por el 9.

La sentencia de 12 de enero de 2016 , desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar el tercer hecho probado de la sentencia de instancia. Cita a tal fin los documentos incluidos en los folios 3, 4, 52 y 51, respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. El texto que propone es el que sigue:

'Que el día 28 de marzo de 2014, el actor presentaba un proceso catarral, siéndole diagnosticada por Osakidetza, una 'Hipoacusia neurosensorial bilateral mayor en oído izquierdo'. Que el día 2 de septiembre de 2014, se pudo comprobar por el Dr. Epifanio del servicio de prevención de Mutualia, el actor presentaba una hipoacusia bilateral de transmision leve, concluyendo el señalado médico que no guardaba relación alguna con la actividad laboral. El INSS no realiza su propia audiometría'.

Dicha propuesta no es asumible. Así, con independencia de la valoración que nos merezca el informe de 17 de julio de 2014, lo cierto es que se emitió, es pues un elemento fáctico que no se puede suprimir sin más razón que su posible contradicción con otro posterior. Es más un problema de análisis jurídico que fáctico. En cualquier caso y siguiendo la propia tesis del trabajador, si no tiene incidencia en este litigio, también resulta irrelevante tal supresión.

TERCERO.-El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de nuevo de la LRJS .

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 116, del TRGSS; puesto en relación con la Orden Ministerial (sic) de 28 de enero de 2013 y el Real Decreto 1299/2006 (RD).

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. En tal sentido, de tener una norma varios artículos y/o epígrafes es obligatorio reseñar aquel que es el directamente afectado. Igualmente, tan siquiera invoca el art. 150, del TRGSS -actualmente art. 201, del Real Decreto Legislativo 8/2015 -, que es el que regula las lesiones permanentes no invalidantes, situación que es la reivindicada. Aunque lo que acabamos de exponer es más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que una solución de este tipo sería desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Asimismo, el motivo en curso introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Así y a título de mero ejemplo, sería el caso de la referencia que efectúa a las audiometrías que dice que le fueron realizadas a partir de 1990. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

Tras esas precisiones, recordemos que el Sr. Alfonso argumenta que a la vista de los datos fácticos aquí concurrentes, hay que partir de que está expuesto a niveles de ruido por encima de los 80db, y que tiene una hipoacusia leve y bilateral; no obstante, sigue diciendo, existe una contradicción manifiesta cuando Mutualia afirma que ésta última no tiene relación con su actividad laboral y de lo que expresamente discrepa. Por tanto, sigue diciendo, al encontrarse esa dolencia en el cuadro de enfermedades profesionales, opera la correspondiente presunción, y corresponde probar la existencia de una etiología distinta al INSS o a la Mutua; prueba, continúa, que no se ha producido. Igualmente indica que su hipoacusia es simétrica, y que, en cualquier caso, ni el INSS, ni la Mutua alegaron previamente esa falta de simetría, lo que le genera cierta indefensión.

Para centrar el debate y a la vista de las específicas circunstancias que aquí se dan, vemos conveniente efectuar una serie de remisiones jurisprudenciales y doctrinales. A saber:

- Establece el TS en la sentencia de 20-11-2007, rec. 2579/2011 , con cita de otras anteriores, que: ' ¿a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el articulo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas¿'.

-A su vez, la resolución de ese mismo Tribunal pero de 4-10-2006 rec. 80/2005 , y continuadora de otras precedentes, señala que hay que partir en este tipo de debates de que: '¿1) el nivel de audición a tener en cuenta ha de ser el promedio del resultado de la prueba audiométrica en 500, 1000, 2000 y 3000 hercios, efectuada en 'circunstancias de audición ordinarias'; y 2) si el menoscabo auditivo es igual o inferior a 25 db no es de apreciar un deterioro significativo, como el que supondría la afectación de la zona conversacional¿'.

-Y en lo que se refiere a la doctrina de la Sala, el requisito de la simetría, o por lo menos aplicado estrictamente, no es imprescindible para obtener la indemnización propugnada. Así, nos lo recuerda la sentencia de 20-1-2010, rec. 2986/2009 , cuando afirma que pueden: '¿concurrir circunstancias que lo impidan (por ejemplo, persona sorda total ya de un oído antes de la exposición prolongada al ruido laboral; o aquélla en la que la evolución revela un paralelismo partiendo de un déficit auditivo previo en un oído por causa ajena; o una simetría inicial, que luego pasa a ser mero paralelismo a partir de la concurrencia de un factor ajeno que incrementa la pérdida auditiva de un oído por causa ajena, etc¿'.

-También es nuestro criterio de Sala, que el requisito de la existencia de escotoma es solo relativo. A tal efecto, la resolución de 10-12-2013, rec. 1936/2013, señala y en orden a su rechazo, que: '¿no exige la norma reglamentaria que concurra escotoma; de otro lado, existe caída de 25 db en el oído derecho en frecuencia de 4000 hz, por lo que no puede rechazarse plenamente la concurrencia del escotoma, pero debiendo insistirse en que se trata de elemento normativamente no decisivo¿'.

Sentadas estas bases y volviendo al tema que nos ocupa, es cierto que es indiscutido que el actor padece una hipoacusia bilateral, que su profesión es la de calderero y que está expuesto diariamente y durante toda su jornada laboral a un ruido superior a 85db. No resulta decisivo a la postre y por lo que acabamos de indicar, que dicha hipoacusia no sea simétrica, lo cual también hace innecesario el que nos pronunciemos sobre si ese alegato es novedoso, como propugna el citado. Lo mismo puede decirse sobre el escotoma y aunque la perito de Mutualia reconozca que lo ha detectado en el oído izquierdo en la frecuencia de 4.000 Hz, pero no en el derecho.

Sin embargo, no se ha demostrado que tenga carácter neurosensorial, tal como exige el RD, en su Anexo I, Grupo 2, Agente A, Subagente 01; lo que a la postre también conlleva la desestimación de su petición.

En ese mismo orden de cosas, es cierto que el informe audiométrico emitido el 28 de marzo por Osakidetza ¿Hospital Universitario Donostia-, reconocía esa característica, pero también lo es que para ratificar ese criterio, pues el actor se encontraba acatarrado el día de la prueba, se le recomendó reproducirla al cabo a los 3-6 meses. A partir de ese momento no consta que dicho Servicio le haya vuelto a realizar otra audiometría, y sí por el contrario figuran otras dos efectuadas por un facultativo de la Clínica Quirón. De la primera, es decir la del siguiente 17 de julio, nada diremos por su intrascendencia, ya que resulta un tanto sorprendente lo allí manifestado visto el resultado de la anterior y la que ese mismo médico le practica solo mes y medio después. Pues bien, no se aprecia la condición de neurosensorial en esta última, y, sobre todo, es la que el Juzgador de instancia ha dado prevalencia y en unión del informe pericial practicado en la vista oral, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 97.2, de la LRJS , y de ahí el quinto hecho probado; prioridad que no se ha intentado alterar desde un punto vista fáctico. Lo cual asimismo le ha servido al citado Magistrado para determinar que su origen no es laboral.

El incumplimiento de dicha exigencia, determina, a su vez, que no pueda desplegar plenos efectos la presunción defendida por la parte actora.

CUARTO.-Con idéntico amparo procesal que el que antecede, alega que la resolución de instancia infringe el art. 115, del TRGSS. Como quiera que vuelve a incurrir en el mismo déficit normativo, daremos por reproducido lo ya expuesto anteriormente con esa finalidad.

Defiende que si no estamos en presencia de una enfermedad profesional, cuando menos la lesión podría calificarse de accidente de trabajo, en cuanto que existiría un nexo causal entre la hipoacusia diagnosticada y la exposición al ruido al que está sometido en su empresa. Por tanto, continúa diciendo, acreditada una pérdida auditiva a nivel conversacional superior a 25 db, concretamente de 32.5 en el oído derecho y de 43 en el izquierdo, le corresponde una indemnización de 3.580€ y de acuerdo al baremo 11.

Ante la falta de identificación normativa y por tanto a suerte de una equivocación de la que solo sería responsable quien la genera, es decir el recurrente, pensamos que puede estar refiriéndose al supuesto contemplado en el art. 115.2.e), del mencionado TRGSS.

Tampoco podemos aceptar esta propuesta alternativa. A tal efecto, por lo ya dicho en el fundamento anterior y el criterio incorporado a la sentencia de instancia, no puede afirmarse que la hipoacusia bilateral diagnosticada, ha tenido como 'causa exclusiva', tal como se exige legalmente, la ejecución de su trabajo.

QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA en nombre de su afiliado D. Alfonso , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Donostia-San Sebastián, de 12 de enero de 2016 , dictada en el procedimiento 270/2015; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0633/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0633/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.