Sentencia Social Nº 7707/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6061/2008 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

ECR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 26 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7707/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -FREMAP- y Roman frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 14 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento nº 393/2007 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Construcciones Marto, SCP. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de mayo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Acceptar en part la demanda interposada per Roman , contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Mutua Fremap, Construcciones Marto, S. C.P., i Tresoreria General de la Seguretat Social, per tant, declaro el demandant en situació d'Incapacitat permanent en grau de Parcial, derivada de Accident de Treball, amb dret a percebre una prestació de pagament unic per import de 24 mensualitats de la base reguladora de 1.362,53 euros mensuals , i condemno als demandats a atenir-se a les anteriors declaracions i al compliment de les obligacions legals que sen derivin, i a la Mútua Fremap demandada també a l'abonament de la prestació esmentada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- El demandant Roman , nascut el dia 15/9/1973 i afiliat a la Seguretat Social amb el nº NUM000 , prestava serveis com a Peó de la construccio per compte d'altri.

Segon.- En situació d'incapacitat temporal des del dia 14/9/2005, va causar alta amb proposta de valoració d'incapacitat permanent el dia 5/1/2006, es va iniciar expedient per la valoració d'Incapacitat Permanent, en el que es va emetre el 9/3/2007 informe la Comissió d'Avaluació d'Incapacitats, i l'Entitat Gestora demandada va dictar resolució el dia 20/3/2007, en la que es reconeix el demandant amb Lesions Permanents no Invalidants, derivada de Accident de Treball, i com a conseqüència del següent quadre clínic: "Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 por 100".

Tercer.- Disconforme amb l'anterior resolució, va interposar Reclamació Prèvia, que fou desestimada per la corresponent resolució de 20/6/2007.

Quart.- Les lesions que afecten el demandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, son: Fractura de clavícula esquerra i fractura de coracoide, intervinguts quirúrgicament aplicant material de osteosíntesi, i amb seqüeles de limitació a la mobilitat fins a 100º en abducció i 150º en la flexió, dèficit motor dels músculs deltoides i supraespinós esquerra, amb pèrdua moderada de força i dolor residual en el darrer tram dels arcs de mobilitat. Cicatriu quirúrgica a l'espatlla esquerra.

Cinquè.- La base reguladora mensual de la prestació demandada es, 1.246,25 euros pel grau de Total I els efectes econòmics des de 5/1/2006. I pel grau de Parcial la base reguladora es de 1.362,53 euros."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora Roman y la parte demandada MUTUA FREMAP, que formalizaron dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, fue impugnado por la parte actora Roman , y por las partes demandadas MUTUA FREMAP y CONSTRUCCIONES MARTO SCP, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren el trabajador y la Mutua contra la sentencia que en materia de invalidez general ha declarado al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, frente a las lesiones permanentes no invalidantes declarados por el INSS. Recurre el trabajador solicitando ser declarado en situación de incapacidad total, mientras que la Mutua solicita se confirmen las lesiones permanentes no invalidantes declaradas en vía administrativa, y subsidiariamente se declare que el importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 1336,81 euros, y no la de 1362,53 declarada.

Conforme a la inalterada, al no ser combatida, base fáctica en lo que se refiere a las lesiones declaradas probadas, ambas partes denuncian como infringido el art. 137 LGSS ; por su parte la Mutua solicita la modificación del hecho probado 2º, que trata de los antecedentes administrativos de la declaración, y no de las lesiones padecidas, en el sentido de que se diga que el alta fue por curación y no por alta con propuesta de incapacidad, y que se transcriba literalmente el informe del Icam, cuando la sentencia transcribe incluso las lesiones tal como las declaró la resolución administrativa. El motivo es irrelevante, pues en nada puede afectar a la resolución que se dicte, atendido en primer lugar a que fue la propia Mutua quien expidió el alta, y en segundo lugar a que el trámite administrativo a que se refiere el hecho ya se encuentra suficientemente recogido en la propia resolución que dio fin al trámite previo.

En cuanto a las enfermedades declaradas, el trabajador padece secuelas de fractura de clavícula izquierda y de coracoide consistentes en limitación de la movilidad hasta a 100º en abducción y 150º a la flexión, déficit motor de los músculos deltoides y supraespinoso izquierda con pérdida moderada de fuerza y dolor residual en los últimos tramos de movilidad; por otro lado la profesión del trabajador es la de peón de la construcción. Atendida la necesidad constante en su profesión de realización de fuerza con ambos brazos ha de aceptarse que las secuelas referidas limitan en por lo menos un tercio en el rendimiento habitual, al impedir en uno de los dos brazos la realización de la fuerza normal y la elevación hasta poco por encima de la horizontal, con dolor en los últimos grados. Estas limitaciones no impiden la realización de todas o las principales funciones de su profesión habitual, al tratarse especialmente del brazo izquierdo, pero tampoco puede entenderse que no afecten de la forma referida al rendimiento. Por ello han de desestimarse ambos recursos, en lo que se refiere a la modificación del grado declarado.

SEGUNDO.- Referente a la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, la Mutua solicita que se suprimia el hecho probado que lo declara. Ha de reconocerse que la base reguladora fue discutida en la instancia, tal como resulta de la contestación a la demanda, y que en los fundamentos de la sentencia no se realiza ninguna referencia al motivo de la aceptación de una u otra base y las razones para ello. En tales circunstancias ha de aceptarse que la referencia efectuada en los hechos al importe de la base, sin justificación alguna al ser discutida, es predeterminante del fallo y por ello ha de suprimirse; sin que ciertamente ello implique que la base no deba de incluirse en los hechos cuando no es discutida, o siéndolo con la correspondiente justificación en los fundamentos.

La STS 28/4/2004 ha resuelto la cuestión discutida sobre la forma de fijación de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, en sustancia sosteniendo que el modo de cálculo es diferente según se trate de un salario de carácter mensual o diario; en el primer supuesto ha de dividirse el salario anual por 12 meses, de modo que cada mes es del mismo importe; y en el segundo ha de multiplicarse el salario diario por 365 días para obtener el importe anual, que dividido por doce resultará el importe mensual.

Conforme a la sentencia referida "los preceptos que centran el debate son del siguiente tenor. El artículo 9, [del Decreto 1646/72, de 23/6 ] que fija la «cantidad a tanto alzado por invalidez permanente parcial», dispone que «los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) de la que deriva la invalidez».

De otro lado el art. 13 , «cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria», en la parte que interesa para el debate, establece en su número 1 la regla general de cálculo de la incapacidad temporal: «la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de IT será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo por el número de días a que dicha cotización se refiera». Pero a continuación introduce en el número 2. una excepción a la regla anterior para los casos de retribución mensual del siguiente tenor: «a efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta».

De la lectura del art. 9 se comprueba que éste facilita tan solo uno de los elementos para el cálculo de la indemnización, el número total de mensualidades, 24, pero no identifica el importe de la mensualidad que debe operar como multiplicando, pues se remite a la base reguladora utilizada en el art. 13 para determinar el subsidio de la IT. Y como quiera que este último tiene carácter diario, por la sencilla razón de que se devenga y percibe día a día, el art. 13 nada indica sobre como debe calcularse la mensualidad que pueda servir para obtener la indemnización correspondiente a la IPP. Esa incógnita habrá pues de despejarse acudiendo, como es lógico, a la regla o sistema que, siendo mas acorde con el principio de correspondencia entre cotizaciones y prestaciones, permita obtener una indemnización que, como compensatoria que es de la mayor dificultad en el trabajo que en adelante va a sufrir el invalido parcial, se aproxime el máximo posible a la retribución realmente percibida por el trabajador en el momento del hecho causante.

Existe, no obstante, una previsión en el art. 13 que, interpretada «a sensu contrario» para el caso de retribución diaria, da la pauta para el cálculo de la indemnización que se discute. Se trata de la excepción que establece su número segundo para los casos de retribución con carácter mensual, según la cual, «cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta».

El establecimiento de tal excepción en la fijación de un único divisor para los casos de retribución mensual, evidencia la voluntad del legislador de establecer una base reguladora del subsidio de IT que, en cada caso, coincida con el salario realmente percibido. Para ello tiene en cuenta, sin duda, que el salario que en realidad se pacta en los Convenios Colectivos no es el mensual si no el anual, y que aquel se obtiene dividiendo éste por 12, a fin de que el trabajador perciba todos los meses la misma proporción del salario anual pactado. Y por esa razón fija reglamentariamente la cotización acudiendo también a la ficción de entender que todos los meses tienen el mismo número de días, 30, incluso para la prorrata de pagas extras (cfrs. arts. 1º.2.segunda y 3º de la Orden de 15 de enero de 1999 antes citada y vigente el año en que se produjo la IT que nos ocupa) sin que ello suponga, por la razón expuesta, ningún perjuicio económico para el trabajador.

Por consiguiente para obtener la indemnización de 24 mensualidades de la IPP (repetimos, cuando de retribución mensual se trata) bastará, en la práctica, con multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT, ya que esa operación arroja indefectiblemente el mismo resultado que si acude a las mas compleja -pero que es la formalmente querida por el art. 13 para obtener la base diaria de la IT- de dividir por 30 dicha base mensual de cotización, y luego volver a multiplicarla de nuevo siempre por 30 (cualquiera que sea el número de días que tenga el mes de referencia, porque pese a ello el importe del salario mensual a percibir no varía y por ello no cabe utilizar un multiplicador variable en función de los días reales del mes) para obtener la mensualidad y ésta a su vez multiplicarla por 24.

La regla que acabamos de exponer, que es la válida para los casos de retribución mensual, conduce a resultados perjudiciales para el trabajador cuando éste, como ocurre en la sentencia recurrida y en la de contraste, percibe su remuneración con carácter diario. En tal caso es claro que no cabe aplicar la regla anterior, porque el salario mensual, y por ende la base de cotización mensual, varía según el número de días de cada mes. Hay pues que acudir a otra distinta. ...

Aquí la aleatoriedad desaparece si, como postula el INSS, se aplica la regla, seguida por la sentencia referencial, de multiplicar la base diaria de la IT por los 365 días del año, y el resultado dividirlo por 12 para obtener la mensualidad de referencia y luego multiplicarla por 24, ya que de esa operación resulta siempre y cualquiera que sea el mes que corresponda, una indemnización ... prácticamente igual a dos anualidades del salario real".

En el presente caso, conforme a los anteriores criterios, y partiendo de que el salario es diario, multiplicado el correspondiente al mes de agosto, mes anterior al de la baja por IT, el salario diario es de 43,95 euros, que multiplicados por 365 días y divididos por doce dan el resultado postulado por la Mutua de 1336,81 euros, que han de tomarse como base reguladora de la prestación, la cual multiplicado por 24 mensualidades dan como indemnización a percibir la de 32.083,5 euros, importe a cuyo abono ha de condenarse a la Mutua.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Roman contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona, en el procedimiento núm. 393/07 promovido por Roman contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y CONSTRUCCIONES MARTO SCP, en cuanto a la declaración de incapacidad permanente total, y el de la Mutua FREMAP en cuanto a la declaración de lesiones permanentes no invalidantes, debemos de estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la Mutua FREMAP, en lo que respecta a la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, y en consecuencia declaramos que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende al importe de 1.336,81 euros, condenando en consecuencia a la Mutua al abono al trabajador de una indemnización de 24 mensualidades de tal base reguladora.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.