Sentencia Social Nº 7707/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3350/2013 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8008642

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 25 de noviembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7707/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por María frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 21 de marzo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 171/2012 y siendo recurrido/a INSS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24-2-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a esta entidad de la pretensión formulada.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La actora, Dª María , nacido el NUM000 -1.972, con DNI nº NUM001 , se halla afiliada a la Seguridad Social, en situación asimilada a la de alta, por percibir prestación de desempleo, en el régimen general.

2.- La profesión habitual de la actora indicada en la resolución administrativa es la de Auxiliar Esteticista.

3.- En las hojas de salario se indica como categoría profesional de la actora la de Esteticista Titulada; y en el Convenio Colectivo de peluquerías, centros de estética y belleza de Cataluña, describe la categoría profesional de Esteticista titulada como aquella persona que posee el título reglado u homologado por el Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Cataluña..

4.- La actora, en fecha 8-11-2.011, solicitó la incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la misma dictó resolución en fecha 21-12-2.011, en la que acordaba que no procedía declarar a la actora en ningún grado de incapacidad permanente.

5.- Formulada reclamación previa por la actora, la misma fue desestimada por resolución de 12-2-2.012.

6.- La actora acredita el periodo mínimo de cotización exigido.

7.- La base reguladora de la prestación es de 692,56 euros mensuales y la fecha de efectos el 1-12-2.011; hechos no discutidos por las partes.

8.- El Institut Català d'Avaluacions Mèdiques emitió dictamen en fecha 1-12-2.011.

9.- La actora presenta las siguientes lesiones:

-Dorsolumbalgia; hernia discal medial emigrada, en dirección craneal D8-D9; hernia discal mediolateral derecha D8-D9, diagnosticadas en 11-10-2.008.

-Fibromialgia; síndrome de fatiga crónica.

-Trastorno distímico, y trastorno de la personalidad.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de María invocando como segundo y tercero motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo y tercero de la sentencia, al amparo de los folios 62 a 65 y 67 a 70 (convenio colectivo), lo que debe ser desestimado por cuanto no se desprende de aquellos folios el contenido que pretende adicionar y por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ), y por cuanto es doctrina uniforme y constante la de que las Ordenanzas Laborales y los Convenios Colectivos, por su carácter de normas jurídicas no tienen naturaleza fáctica, por lo que son ineficaces para lograr una revisión de hechos - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 abril y 12 diciembre 1990 .

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado noveno de la sentencia, al amparo de los informes y pericial que propone, lo que debe desestimado pues olvida la recurrente que, a tenor del principio de libre valoración de la prueba, ante informes contradictorios prevalece la solución dada por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Se alega como cuarto motivo del recurso por la letrada de la actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 97.2 de la LRJS , en relación con el art. 137.5 y 4 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

En concreto, la recurrente considera que las dolencias que padece la actora le impiden el ejercicio de toda profesión u oficio por lo que está afecta de una incapacidad permanente absoluta y con carácter subsidiario, le impiden el ejercicio de su profesión habitual de Esteticién Titulada Masajista.

Sobre la cuestión planteada, cabe decir que la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del relato fáctico declarado probado de sentencia recurrida la actora padece dorsolumbalgia, hernia discal medial emigrada, en dirección craneal D8-D9, hernia discal mediolateral derecha D8-D9, diagnosticadas en 11-10-2008, fibromialgia, síndrome de fatiga crónica, trastorno distímico y trastorno de la personalidad.

Respecto a tales patologías, cabe decir en primer lugar que respecto a la fibromialgia, esta Sala viene declarando reiteradamente que ' su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimientode un grado de incapacidad permanente , siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado (STSJ Catalunya STSJ, del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8529/2010) Recurso: 431/2010 .

En efecto, tiene dicho la Sala que'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético'( STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005/JUR 20054637), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia : STSJ, Social sección 1 del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010)Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de Abril del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 4507/2010)Recurso: 3575/2009 7836/2012 .

En cuanto al Síndrome de fatiga crónica la Sala ya ha dicho, entre otras en STSJ Catalunya del 26 de Julio del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 8237/2011)Recurso: 6070/2010 que para que el Síndrome de Fatiga Crónica sea tributario de una incapacidad permanente que ha de ser severo y comportar sintomatología intensa y acusada con virtualidad incapacitante ( STSJ Catalunya 3 noviembre de 2010, Rec 1163/2010 ), siendo que se suele declarar en situación de incapacidad permanente absoluta a las personas que sufren el SFC en grado III o IV, ya que se trata de un diagnóstico que comporta la constatación de una limitación tan grave de la capacidad de esfuerzo que impide a quien la sufre cualquier trabajo, ya que no puede realizar esfuerzos elementales, lo cual equivale a valorar que no pueda desarrollar un trabajo con un mínimo de eficacia y responsabilidad. Así, las SSTSJ Catalunya de 24-10-07 , 27-03-07 , 6-02-2007 , 2-02-07 , y más recientemente en STSJ Catalunya de 4 de noviembre de 2010, Recurso 1074/2010 . Así mismo, respecto de SFC grado III, esta Sala tiene dicho que hoy por hoy comporta, mientras no haya un tratamiento paliativo, una incapacidad permanente absoluta, ya que se trata de un diagnóstico de enfermedad crónica, muy incapacitante y a pesar de las técnicas paliativas, no existe una perspectiva de curación, sin perjuicio de la revisión de grado que contempla el art. 143 LGSS (Vid STSJ Catalunya 8 de octubre de 2010, Recurso 7883/2009 ).

En tercer lugar, la hipersensibilidad química múltiplehabitualmente esta provocada por una exposición inicial a una sustancia química, generalmente en concentraciones altas en una primera fase . La segunda fase ocurre unos meses mas tarde, cuando el olor en concentraciones bajas de dicha sustancia provoca un ataque afectando diferentes organos (sistema nervioso central, parte de las vias aéreas, pulmones, piel, sistema digestivo, articulaciones, músculos, etc.). El grado de afectación a la capacidad laboral es amplio, de forma que algunos pacientes experimentan problemas de salud esporádicos o episódicos y pueden seguir trabajando, mientras que otros los sufren diariamente y tienen que dejar de trabajar o tienen que reducir sus actividades cotidianas. Por ello resulta exigible que, además de la diagnosis, se detalle la afectación concreta del paciente, la fase de la enfermedad, el tratamiento que recibe y la mejora de la calidad de vida que el mismo supone, así como, fundamentalmente, la merma de la capacidad laboral, en general y para su profesión concreta, a fin de poder resolver sobre el grado de incapacidad permanente que presenta.

En el presente caso, ni la fibromialgia ni el síndrome de fatiga crónica han sido clasificados en grado alguno, ni consta que sean graves en sede de hechos probados. Tampoco consta que las restantes dolencias físicas y psíquicas enumeradas sean graves ni que tengan incidencia en la capacidad laboral de la actora para el ejercicio de toda profesión u oficio ni para su profesión habitual de esteticista masajista, lo que determina que esta Sala deba confirmar la sentencia, desestimando el presente recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de María contra la sentencia del juzgado social 18 de BARCELONA, autos 171/2012, de fecha 21 de marzo de 2013, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSS en materia de invalidez permanente, debemos confirmar la sentencia de instancia en todos sus razonamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.