Sentencia Social Nº 771/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4219/2004 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00771/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0101089, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004219 /2004

Materia: REINTEGRO DE PRESTACIONES

Recurrente/s: Magdalena

Recurrido/s: PLUS ULTRA COMPAÑIA ASEGURADORA, TUDELA VEGUIN, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON DEMANDA 0000163 /2004

Sentencia número: 771/06

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

En OVIEDO a diez de Marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004219/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ALBERTO JOSE REY NUÑEZ, en nombre y representación de Magdalena , contra la sentencia de fecha veintidós de octubre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000163/2004, seguidos a instancia de Magdalena frente a PLUS ULTRA COMPAÑIA ASEGURADORA, TUDELA VEGUIN, S.A., parte demandada, en reclamación por indemnización, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintidós de octubre de dos mil cuatro por la que se acogía la excepción de litispendencia y se absolvía a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- D. Adolfo , casado con Dª Magdalena y padre de dos hijos menores, Gregorio y Simón , prestaba servicios para la empresa Tudela de Veguin S.A., en el centro de trabajo Cantera El Perecil, sito en Perlora, Carreño, desde el 10 de febrero de 1984, con la categoría profesional de perforador artillero. Junto a las labores de perforador artillero realizaba otras labores complementarias, entre las que destacaba la de regar las pistas de la cantera con una cuba.

2º.- El día 3 de junio de 1998 D. Adolfo realizaba el turno de mañana, desde las 6 hasta las 14 horas y debido a que la perforadora Colman que utilizaba en sus funciones de perforador estaba parada por mantenimiento se le destinó a la cuba de riego. Tras haber tomado el bocadillo, entre las 10 y 10,30 horas se desplazaba con a cuba vacía a cargar agua desde la quebrantadora a la toma, separadas por un tramo de pista recto y llano con una anchura media de 18 metros, pista que da acceso a la cantera, al objeto de proceder posteriormente al regado de las pistas de la cantera. En ese momento, cuando el sol le daba por la espalda, y tras haber recorrido la mitad del trayecto el camión se desvía hacia la izquierda en dirección a un talud, no señalizado ni balizado, cruzando en oblicuo unos once metros cayendo por el talud del frente hasta un resalte del terreno situado a 9 metros de profundidad y desde allí al suelo cuatro metros más abajo sin que en ningún momento hubiese utilizado el sistema de frenado. El trabajador fue trasladado en ambulancia al Hospital de Jove donde falleció al poco tiempo.

3º.- D. Adolfo había sufrido en fecha 5 de agosto de 1988 un accidente de trabajo en la misma empresa al introducírsele una esquila en el ojo izquierdo, quedándole como secuelas la pérdida total y definitiva d ela visión del ojo izquierdo, siendo declarado por resolución del instituto nacional de la Seguridad Social de 2 de agosto de 1989 afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Al actor que se encontraba en posesión del permiso de conducción de la clase B desde el 23 de noviembre de 1977, de la clase A2 desde el 15 de diciembre de 1977 y del permiso clase C desde el 26 de mayo de 1978 se le impid8ió renovar éste último permiso el 21 de abril de 1993 por los problemas de visión que presentaba.

4º.- El vehículo que utilizaba D. Adolfo el día del accidente era un camión hormigonera marca Pegaso, nº de bastidor 946.103, matrícula 0-140.300, con un peso máximo autorizado de 22.500 kilos, habiéndose reconvertido a camión cisterna, con tara de 10.650 kilos y peso máximo autorizado de 22.500 el 1 de julio de 1986. En fecha 15 de abril de 1997 la empresa Tudela Veguín S.A. solicitó a la Dirección Regional de Minería y energía del Principado de Asturias la puesta en servicio para uso interno de la cantera de un camión con cuba de riego, modelo 1063, nº de chasis 946103 destinado a riego de pistas y viales dictándose resolución del 29 de abril de 1997 por el consejero de economía en la que se autorizaba el funcionamiento de tal vehículo, debiendo dar cumplimiento a las siguientes condiciones, el concesionario de la autorización viene obligado a mantener constantemente los vehículos citados en las condiciones técnicas y de seguridad apropiadas y tal autorización no exime al usuario de disponer de todas aquellas otras que fuesen requeridas por otros organismos de la administración central, local o antes autonómicos competentes. Tal cuba de riego circulaba exclusivamente en una zona cuya velocidad máxima autorizada es de 40 kilómetros hora. En fecha 11 de mayo de 1992 se aprobó por resolución del Consejero de industria, turismo y empleo la disposición interna de seguridad DIS 001 sobre normativa general sobre funcionamiento y desarrollo de trabajos en la fabrica de Aboño y cantera de Perlora, en tal disposición en el número 2.3.23 se establecen la velocidad máxima permitida para circular por la cantera, estableciéndose una velocidad máxima de 40 km/h para los camiones, dúmperes y vehículos todo terreno. Los vehículos especiales que estén destinados a obras o servicios cuya velocidad máxima no excede de 40 kilómetros precisan una licencia de conducción de la clase B. Si la velocidad máxima autorizada excede de 40 kilómetros se precisa una licencia de conducción de la clase C. El vehículo era objeto de revisiones periódicas y en el momento del siniestro no presentaba ninguna avería mecánica ni anomalía.

5º.- D. Adolfo estaba en posesión del certificado de aptitud para el manejo de explosivos desde diciembre de 1985 y había sido sometido a reconocimientos médicos anuales por parte de la empresa con el resultado siempre de sin incidencias. Reincorporado a su puesto de trabajo tras el accidente laboral de 1988 se le apercibió de la necesidad de utilizar los elementos de seguridad y de que comunicase cualquier incidencia que pudiese observar por su pérdida de visión, sin que conste que haya efectuado comunicado alguno. La empresa contaba con un plan de prevención elaborado por la mutua la Fraternidad y por la primera que había facilitado al trabajador la ordenanza de seguridad e higiene, normas complementarias de seguridad e higiene, tarjeta de seguridad en el año 1984, así como las disposiciones internas de seguridad en el año 1990 y la ley de prevención de riesgos laborales en 1996 y había participado en diversos cursos de seguridad.

6º.- En el informe elaborado por la guardia civil sobre cuales hayan podido ser las causas del accidente se concluye que éste se debió a una posible somnolencia del conductor o bien debido a una falta de atención sobre la conducción del mismo. El acta de inspección de la seguridad minera elaborada el día 5 de junio de 1998 concluyó que no se había observado ninguna infracción a la reglamentación vigente ni se entendió necesaria la imposición de ninguna prescripción. En el informe elaborado por el inspector de trabajo el día 11 de agosto de 1998 se concluyó que dadas las características del terreno, el ancho de la pista y el informe de la inspección técnica del vehículo no se apreciaba ninguna infracción.

7º.- Como consecuencia del siniestro se iniciaron las diligencias previas 1.389/98, cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de Instrucción nº 4 de esta localidad, y en las que, tras la practica de las diligencias oportunas se dictó en fecha 18 de mayo de 1999 auto de archivo por inexistencia de acto ilícito penal, revocado por otro de la Audiencia Provincial de 23 de noviembre de 1999 en el que se ordenaba continuar con la instrucción, dictándose nuevo auto de 20 de agosto de 2001 por el que se acuerda nuevamente el archivo de las actuaciones confirmado por auto de la Audiencia Provincial de 9 de abril de 2002 al considerar que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

8º.- Como consecuencia del fallecimiento del esposo de la actora esta percibió de la compañía de seguros Plus Ultra el 26 de octubre de 1998 la cantidad de 498.746 pesetas con cargo ala póliza 40072271 de vida seguros de grupo de la que era tomador Tudela Veguín S.A. y el día 18 de septiembre de 1998 de la misma compañía y con cargo a la póliza 52.024.644 de accidentes acumulativo la cantidad de 4.000.000 de pesetas. Para hacer frente a las prestaciones de viudedad y orfandad la mutua Fraternidad-Muprespa depositó ante la Tesorería General de la Seguridad Social un capital coste de 199.684,79 euros y en concepto de intereses 7.686,50 euros.

9º.- En fecha 6 de febrero de 2003 la actora presentó escrito en el que solicitaba que se procediese al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el tipo máximo del 50 por 100 como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por su esposo el día 3 de junio de 1998 dictándose resolución de 30 de junio de 2003 por la que se declara la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en e trabajo por el accidente sufrido por el trabajador. Contra tal denegación interpuso demanda judicial, cuy conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social nº 2 de esta localidad, habiéndose celebrado la vista el día 23 de septiembre de 2004 , sin que conste la existencia de sentencia en tal procedimiento.

10º.- Tudela Veguín tenía suscrito en la fecha del accidente con la compañía de seguros Plus Ultra S.A. la póliza 60.080.318, de responsabilidad civil general, copia de la misma obra unida al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido, con un capital asegurado máximo por siniestro y año de seguro o para daños personales y materiales conjuntamente de 100.000.000 de pesetas con el sublimite por víctima de 20.000.000 de pesetas encontrándose al corriente en el pago de las primas en el momento del accidente. A la compañía de seguros le remitió el día 12 de marzo de 2004 la correduría de seguros Twingo la documentación relativa a la demanda de daños y perjuicios.

11º.- Se celebró acto de conciliación el día 21 de febrero de 2003 que terminó con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que desestima su demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto al apreciar la excepción de litispendencia alegada por la empresa codemandada.

El recurso contiene un primer motivo que tiene su amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y en el que se extiende en una serie de consideraciones acerca del contenido de los apartados cuarto, quinto, sexto y séptimo de los hechos declarados probados analizando en el comentario que hace al primero de ellos la prueba documental referida a la baja definitiva del vehículo por desguace aportando un documento al efecto. En el segundo hace referencia a la auditoria realizada en la empresa en relación con el sistema de prevención de riesgos laborales de la misma (folio 440) Seguidamente en relación al ordinal sexto cita el informe elaborado por la Guardia Civil sobre las causas del accidente (folio 251 y 261) y finalmente en el comentario sobre el hecho séptimo, se remite al auto dictado en las diligencias penales seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón (folio 200 y 552) donde se hace referencia a que el fallecido llevara a cabo el día de autos una actividad que no era habitual en el y que obstaculizara ello su defectuosa visión.

Conforme reiterada jurisprudencia sobre la materia, el motivo de error de hecho exige para su estimación:

a) que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en autos tanto positivo, esto es, consistente en que el juez declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios, como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas

b) que el error sea evidente

c) que los errores denunciados tengan trascendencia en el fallo ,de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento el recurso no puede estimarse aunque el error sea cierto

d) que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho ofreciendo un texto alternativo y

e) que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del juez, en cuyo caso la infracción de dicha norma habrá de ser denunciada

En razón a lo expuesto es visto que el motivo resulta inatendible por cuanto si bien es cierto que se invocan pruebas documentales también lo es que ni estas son hábiles a efectos revisorios ni propone texto alternativo y además mezcla cuestiones de hecho y valoraciones jurídicas que deben seguir otro cauce procesal de ahí que en definitiva el motivo deba rechazarse dada su defectuosa formulación.

SEGUNDO.- En el segundo motivo planteado a través del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se cita en primer lugar una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga que desestima la litis pendencia solicitada en un caso en que se encuentra en situación de recurso ante la Sala unos autos sobre recargo de prestaciones y otra del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en el mismo sentido. Seguidamente cita la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 que señala que el recargo de prestaciones es independiente de la indemnización por daños y perjuicios de toda índole derivados de accidente de trabajo y la de 25-5-94 en la que se distingue y separa claramente el recargo de prestaciones de la responsabilidad derivada de un incumplimiento laboral.

El escrito de impugnación de la empresa aduce que este motivo incide en defectos procesales insalvables al no hacer referencia a precepto infringido alguno, ello no obstante el Tribunal Constitucional ha venido modulando una solución excesivamente rigorista indicando (por todas STC 11-3-96 ) que el derecho a la tutela judicial efectiva integra el derecho a los recursos legales previstos cuando se cumplan los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes que sin embargo han de ser interpretados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional y por tanto poniéndolos en relación con la finalidad del requisito de modo que la mayor o menor severidad en la exigencia del mismo guarde la proporción adecuada eludiendo interpretaciones rigoristas que no se corresponden con la finalidad de la exigencia legal y en este sentido la doctrina constitucional tiene declarado que el órgano judicial no debe rechazar ad limine el examen de la pretensión por defectos formales cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte y es lo cierto que aquí la recurrente solicita que no es de apreciar la excepción de litis pendencia acogida en la sentencia de instancia invocando la infracción de la jurisprudencia del TS sobre esta materia por lo que en definitiva y en aplicación de dicha doctrina constitucional procede entrar a examinar el recurso y al efecto cabe indicar que en la demanda de la que trae causa este recurso, se solicita por la esposa e hijos de Adolfo una indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo que tuvo lugar el 3-6-98, en el centro de trabajo de la empresa Tudela Veguin SA sito la cantera El Perecil de Perlora y en el que falleció dicho trabajador y de otro lado consta en el ordinal noveno d e los hechos probados que en el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón y en relación con el mismo accidente fue presentada demanda por los actores sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad habiéndose celebrado la vista el 23 de setiembre de 2004 y sin que a la fecha de dictarse la sentencia de instancia hubiera recaido sentencia en los referidos autos.

Al respecto hay que decir que si bien es cierto que los daños derivados de un accidente de trabajo son únicos de modo que como ha declarado el Tribunal Supremo (por todas STS de 2 de febrero de 1998 ) del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que por prestaciones de Seguridad Social haya podido percibir el beneficiario, también lo es que no debe incluirse en la detracción el recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas por el trabajador accidentado impuesto a la empresa por la infracción de las medidas de seguridad .La exclusión de este recargo obedece a que "es independiente de aquella indemnización consistiendo en una institución especifica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas" (STS 2 de octubre de 2000 ) y siendo ello así hay que concluir que aunque se trate de los mismos hechos, el objeto de ambos pleitos es diferente tratándose como queda dicho de responsabilidades compatibles por lo que no concurren las identidades necesarias para acoger la excepción de litis pendencia de modo que procede estimar el recurso de la parte actora y declarar la nulidad de la sentencia de instancia con devolución de las actuaciones al Jugado de instancia a fin de que se dicte otra en la que se entre a conocer del fondo del asunto.

Por cuanto antecede;

Fallo

Se acoge el recurso de suplicación interpuesto por Dª Magdalena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en los presentes autos seguidos sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, a instancia de dicha recurrente y siendo demandados la empresa Tudela Veguin, S.A. y la Cia. Aseguradora Plus Ultra. Declarando la nulidad de la misma por haber apreciado indebidamente la excepción de litispendencia, con devolución de las actuaciones al juzgado de instancia a fin de que se dicte otra sentencia en la que se entre a conocer del fondo del asunto.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.