Sentencia Social Nº 771/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4639/2008 de 01 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004639/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00771/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4639-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CONTRATO DE TRABAJO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 365/07

RECURRENTE/S: UNISONO SOLUCIONES Y OTRO

RECURRIDO/S: María Teresa y otro

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a uno de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº771

En el recurso de suplicación nº 4639-08 interpuesto por el Letrado CARMEN TEMPRANO CONTY en nombre y representación de UNISONO SOLUCIONES, CRM,SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha 9.10.07, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 365/07 del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, se presentó demanda por María Teresa Y OTRO contra, UNISONO SOLUCIONES, CRM,SA en reclamación de CONTRATO DE TRABAJO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 9.10.07 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por Doña María Teresa y Doña Guadalupe , debo declarar y declaro injustificada y no ajustada a derecho y sin efecto alguno, la modificación de condiciones sustanciales de trabajo, objeto de éstos autos, comunicada a las actoras el 2 de Marzo de 2007, pretendida por la empresa demandada. Por lo que debo condenar y condeno a dicha empresa Unisono Soluciones S.A. CRM, a estar y pasar por ésta Resolución y a restituir a l actoras en idénticas condiciones a las existentes con anterioridad al día 2 de Marzo del presente año, en relación a su jornada, horario, funciones, centro de trabajo y puesto de trabajo de las actoras."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO..- Las actoras prestan servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con las siguientes antigüedades, categorías y salarios:

Doña María Teresa , 22 de Noviembre de 2005, gestoras telefónicas y salario bruto mensual con prorrateo de pagas extras de 1096,13 euros y Doña Guadalupe , 22 de Noviembre de 2005, gestora telefónica y salario bruto mensual con prorrateo de pagas extras de 1096,13 euros.

SEGUNDO.- Las actoras suscribieron contratos de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con fecha 22 de Noviembre de 2005, para la categoría de Gestor Telefónico. Establecimiento como objeto, "prestación de servicios call center y soporte operativo Uni 2 Telecomunicaciones, según propuesta 97P00203V1". Aclarando en sus cláusulas adicionales, que dicha propuesta era la suscrita entre Uni2 Telecomunicaciones SAU y Unisono Soluciones CRM S.A. Dicho contrato se transformo en indefinido el día 23 de Mayo de 2006.Fijando una jornada de 39 horas de lunes a domingos.

TERCERO.- La empresa demandada con fecha 11 de Noviembre de 2005, publicaba la pagina web infojobs.net, solicitaba un "asesor legal en plataforma ATT Cliente", con categoría de Consultoría Asesoría, siendo preciso que los aspirantes fueran licenciados en derecho para "labores administrativas legales en plataforma de ATT Cliente "Exigiéndose la experiencia de un año en dicha titulación. A la fecha del inicio de la relación laboral se exigió dicha titulación en Noviembre de 2005, si bien en su departamento había otros gestores que no tenían dicha titulación.

CUARTO.- La jornada de las actoras a tiempo completo era de 39 horas a la semana, de lunes a domingo, de 7 a 15 horas, si bien al estar en la Campaña Setsi, no prestaban servicios en los fines de semana. La supervisora de las actoras era doña Amparo .

QUINTO.- Las actoras se dedicaron junto a otros trabajadores de France Telecom S.A, concretamente del servicio de reclamación de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones, para crear y organizar el Departamento SETSI, donde se iban a tramitar todas las reclamaciones recibidas en la Secretaría de Estado, por parte de los clientes de France Telecom, antes Wanadoo y UN12. Limitándose las actoras a verificar el cobro exacto al cliente, utilizando los programas destinados para ello, realización de ajustes en los programas de Orange, o poniéndose en contacto con otros departamentos para normalizar la situación con el cliente, valorando y decidiendo la aceptación o no de la reclamación, si bien la decisión se analiza por un coordinador, que revisa normalmente la forma de decisión. Contestación a la reclamación en un formulario predeterminado y determinación de si procedía o no el ajuste de la factura y su modificación. Dicha contestación no e realizaba directamente a la Secretaria de Estado.

SEXTO.- Existe en la demanda otro departamento distinto del de Secretaría de Estado, que era el de consumo.

SEPTIMO.- Las actoras prestaban servicios en el centro de trabajo de la Calle Emilio Muñoz de Madrid.

OCTAVO.- Con fecha 2 de Marzo de 2007, las actoras recibían un comunicado de la empresa, en el que se decía: "Le comunico que a partir del 5 de Marzo de 2007, pasara Ud. A realizar sus funciones en la campaña para el cliente Mapfre Asistencia, en el centro de trabajo sito en Calle Dr. Zamenhof 22 de Madrid". Prestación que se distribuye en las jornadas que constan en los documentos del bloque numero 10 de la parte demandada, en turno de mañana y variable de lunes a domingo.

NOVENO.- A las actoras no se les comunicó por escrito la disminución de la campaña de SETSI. Baja que se produce a partir de Diciembre de 2006.

DECIMO.- El centro de trabajo de la Calle Dr. Zamenhof 22 de Madrid, de la demandada, se encuentra a unos 2 kms de la Calle Emilio Muñoz numero 9 de Madrid, donde prestaban servicio con anterioridad a la modificación. Existiendo en ambas ubicaciones Metro.

UNDECIMO.- Las actoras Doña María Teresa , se situó en Incapacidad Temporal el 16 de Marzo de 2007 por enfermedad común, sin que conste su alta. Y doña Guadalupe , con fecha 21 de Marzo de 2007, sin que tampoco conste el alta médica.

DUODÉCIMO.- Intentando el preceptivo acto de conciliación ante el UMAC, éste resultó intentado sin agencia.

DECIMOTERCERO.- Las actoras no ostenta cargo de representación de los trabajadores, ni lo han ostentado.

DECIMOCUARTO.- Los actores solicitan en su demanda, que se dicte sentencia declarando injustificada la modificación sustancial de las condicione de trabajo impuesta, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y que se les reponga en sus anteriores condiciones de trabajo, funciones, horarios y centro de trabajo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia que ha estimado las demandas de las actoras y ha declarado injustificada y no ajustada a derecho y sin efecto alguno la modificación de condiciones sustanciales de trabajo comunicada a las actoras el 2-3-07 condenando a la demandada a restituir a las actoras en idénticas condiciones a las existentes con anterioridad al día señalado, en relación con su jornada, horario, funciones, centro de trabajo y puesto de trabajo de las demandantes. Por auto de esta Sala de fecha 21-4-08 se estimó el recurso de queja de la empresa declarando que la sentencia de instancia era susceptible de recurso de suplicación, con base en la jurisprudencia según la cual es adecuado el proceso ordinario y cabe recurso de suplicación cuando la decisión empresarial modificativa no se ha ajustado a las prescripciones formales establecidas legalmente para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, de suerte que la decisión no es reconocible como una modificación de esa índole.

El recurso consta de un solo motivo en el que se alega, al amparo del art. 191.c) LPL , la infracción de los arts. 29, 39, 40 y 41 en relación con los arts. 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores . Mantiene la empresa recurrente que la decisión impugnada se encuadra dentro de las facultades empresariales de movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional, y no ha incurrido en modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Por lo que se refiere a las funciones desarrolladas, no cabe duda de que ha habido un cambio en este aspecto, pues las actoras venían desempeñando las tareas relacionadas en el hecho probado 5º, en el llamado departamento SETSI, donde se iban a tramitar todas las reclamaciones recibidas en la Secretaría de Estado, por parte de los clientes de Telecom, antes Wanadoo y UNI2, limitándose las actoras a verificar el cobro exacto al cliente, utilizando los programas destinados para ello, realización de ajustes en los programas de Orange, o poniéndose en contacto con otros departamentos para normalizar la situación con el cliente, valorando y decidiendo la aceptación o no de la reclamación, si bien la decisión se analiza por un coordinador que revisa normalmente la forma de decisión; contestación en un formulario predeterminado y determinación de si procedía o no el ajuste de la factura y su modificación. Dicha contestación no se realizaba directamente a la Secretaría de Estado.

Tales funciones corresponden a la categoría de gestor, y dentro de ella a la especialidad de gestión de incidencias de facturación, que de conformidad con el art. 39 del convenio de Telemarketing, consiste en lo siguiente: "se considera actividad especializada de gestor, la actividad de resolución de incidencias de facturación, cuando, por la complejidad de determinadas incidencias esté constituida una unidad especializada de segundo nivel, donde se gestionan dichas incidencias complejas que n pueden ser resueltas por el resto de los teleoperadores integrados en el citado departamento, y para ello identifica y diferencia la incidencia del cliente, fuera de los procedimientos sistematizados, analizando y haciendo el diagnóstico de la misma, y resolviéndola mediante la interacción de los conocimientos adquiridos y la utilización de herramientas específicas."

Las actoras, a raíz de la decisión empresarial impugnada, pasan a realizar funciones de teleoperadoras en la campaña para el cliente Mapfre Asistencia, si bien al poco tiempo ambas demandantes inician situación de incapacidad temporal. Los teleoperadores, según el art. 39 del convenio, son aquellos trabajadores que realizan tareas de telemarketing habituales y normales con una formación previa, atienden o emiten contactos siguiendo métodos de trabajo con actuaciones protocolizadas, y recepcionan llamadas para la compra de productos o servicios previamente ofertados por cualquier medio.

Ahora bien, la empresa alega que ese cambio de funciones es posible conforme al art. 39 del ET por tratarse de un supuesto de movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional. En efecto, el art. 39.1 del ET no pone otras barreras a la movilidad funcional en el seno de la empresa que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y la pertenencia al grupo profesional o, en su defecto, a categorías profesionales equivalentes. Y el art. 38 del convenio incluye dentro del mismo grupo profesional D a los gestores y a los teleoperadores. Ciertamente los gestores tienen un nivel salarial superior, el 9, frente a los teleoperadores, que pueden tener el 10 ó el 11; pero nada se ha alegado respecto a pérdida de retribución, teniendo los trabajadores derecho en caso de realización de funciones inferiores por movilidad funcional, a conservar la retribución de origen, a tenor del art. 39.3 ET . Por tanto el cambio a un puesto del mismo grupo profesional está amparado por la normativa de aplicación.

En lo que se refiere a la titulación, no puede considerarse que las actoras se hallasen en un puesto para el que se requiriese titulación superior. No se ha puesto en duda que según su contrato y funciones desempeñadas su categoría y funciones eran de gestoras, y ello no se desvirtúa por el dato de que en la oferta publicada en internet a través de la cual se contrató a las actoras, se exigiese a los aspirantes ser licenciados en Derecho con experiencia de un año en dicha titulación, pues la propia oferta advertía de que el puesto era para desempeñar "labores administrativas legales en plataforma de ATT cliente", y las tareas llevadas a cabo por las actoras eran, como ya se ha dicho, propias de la categoría de gestoras, y no de licenciadas en Derecho, por lo que ha de entenderse que la empresa requirió la licenciatura como un índice de nivel académico, pero no para la realización de las funciones propias del título universitario.

Por lo que afecta al tiempo de trabajo, las demandantes tenían jornada a tiempo completo de 39 horas a la semana, y horario de mañana de 7 a 15 horas de lunes a domingo, si bien al estar en la campaña SETSI no prestaban servicios los fines de semana. Tras la decisión empresarial, siguen prestando servicios por las mañanas, durante menos horas, si bien entran en los turnos variables de manera que también prestan servicios en ocasiones los fines de semana (hechos probados 4º y 8º). Tampoco en este punto cabe apreciar una modificación sustancial, pues las demandantes habían estipulado en sus contratos incluso la posibilidad de que el horario fuera distribuido de forma irregular en función de las necesidades del servicio, según lo dispuesto en el art. 24 del convenio colectivo de telemarketing (cláusula adicional 2ª del contrato). La empresa ha mantenido a las actoras en la banda horaria de la mañana, y no puede considerarse como una condición de su contrato la no prestación de servicios en fines de semana. No se alega que la demandada haya incumplido lo dispuesto en el art. 26 del convenio, a tenor del cual los trabajadores tienen derecho al disfrute de dos fines de semana al mes.

El cambio de centro de trabajo es irrelevante, pues el nuevo se encuentra a unos dos kilómetros del anterior y también tiene una estación de Metro cercana.

A lo anterior ha de añadirse que existía una razón para el cambio de ubicación y funciones, como es la disminución en la campaña de SETSI que se produce a partir de diciembre de 2006 (hecho probado 9º) si bien no se les comunicó por escrito a las actoras ya que el art. 39.1 no establece requisitos de forma para este tipo de medidas.

Por todo ello hay que concluir que la empresa actuó dentro de las facultades y límites del art. 39.1 ET , lo que lleva a la estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia para en su lugar absolver a la recurrente, con devolución del depósito efectuado para recurrir, una vez sea firme esta sentencia, de conformidad con el art. 201.1 LPL .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación entablado por UNISONO SOLUCIONES CRM S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid con fecha 9-10-07 en autos 365/07 seguidos por Dª María Teresa y Dª Guadalupe contra la recurrente, revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la parte actora y absolvemos a la empresa demandada de todas sus pretensiones. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito efectuado para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004639-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.