Sentencia Social Nº 771/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2322/2008 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

2

Rec.c/sent.nº 2322/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2322/2008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a cinco de marzo de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 771/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2322/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha veintiseis de marzo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de Castellón, en los autos núm. 955/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Evangelina , representada por el Procurador D. Carlos Aznar Gómez, asistida del Letrado D. Israel Llop Vall, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veintiseis de marzo de dos mil ocho, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que con estimación de la demanda interpuesta por Dª Evangelina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente, grado de total con origen en enfermedad común, y en consecuencia condeno a la entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador de 501'03 euros, con más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el día 24-7-07 ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Evangelina , con N.I.E. núm. NUM000, se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el núm. NUM001, por consecuencia de servicios prEstados como dependienta, propietaria de una tienda de lencería y mercería denominada "Lencería Tiny". SEGUNDO.- Después de un periodo de 18 meses de incapacidad temporal, el INSS, inició de oficio un expediente de incapacidad temporal , dictándose Resolución, en fecha 7-8- 07, en la que se denegaba a la actora la incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso reclamación previa que fue asimismo desestimada por Resolución del I.N.S.S. de fecha 2-10-07. TERCERO.- La base reguladora es la de 501'03 euros, y la fecha de efectos de 24-7-07. CUARTO.- La actora padece: necrosis avascular de cadera izquierda determinando la clínica de claudicación dolorosa y coxalgias derechas. Limitación mecánico degenerativa y estructural de cadera izquierda de grado avanzado con clínica de claudicación dolorosa crónica. Presenta coxartrosis grado IV de cadera izquierda por la necrosis avascular de la cabeza del fémur con pinzamiento de la interlinea articular, esclerosis subcondral y deformidad de cotilo y cabeza femoral. En cadera derecha se aprecia coxartrosis grado II con signos de necrosis avascular. Presenta una limitación de la movilidad de cadera izquierda de más de un 50% siendo fundamentalmente a rotación interna y externa así como flexión y extensión de cadera izquierda. La derecha es dolorosa al final del recorrido articular, presentando claudicación dolorosa en miembro inferior izquierdo. Los padecimientos de la actora son crónicos y degenerativos. QUINTO.- La actora está impedida para trabajos que exijan la bipedestación o deambulación intermitente, movimientos rotatorios de tronco y caderas, carga y transporte de pesos , subir y bajar escaleras con frecuencia por la clínica dolorosa incapacitante que le producen. Por sus dolencias la actora está limitada para estar en bipedestación y deambulación detrás de un mostrador. Además la bipedestación le desencadena dolor".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , ambas en un solo recurso habiendo sido impugnado en debida forma por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandada INSS se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que estimó la pretensión del demandante de reconocimiento de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta, propietaria de una tienda de lencería y mercería. A tal fin, estructura el recurso a través de un único motivo , dedicado, a la denominada censura jurídica (apartado c) del art. 191 de la L.P.L .).

En base al mismo, estima infringido el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que lo interpreta, entendiendo que la actora, las únicas limitaciones objetivadas son las referidas a la reducción del balance articular (en torno a un 50%, folio 71), siendo el resto de limitaciones, referidas a referencias algicas , son manifestaciones subjetivas carentes de la objetivación necesaria y requerida por el precepto, y además, no presentan una intensidad tal que las hagan incompatibles con el desempeño de su trabajo, ya que la principal patología estaba diagnosticada desde 1997 y ha seguido trabajando, ha rechazado la posibilidad de intervención quirúrgica, y regentando un comercio dedicado a la venta al detalle, puede verse auxiliada para realizar aquellas actividades para las que presenta mayor limitación, no constando que sus limitaciones interfieran en su labor habitual, puesto que aunque en el desempeño de la llevanza de un comercio es necesaria la bipedestación y el desplazamiento , éstos son mínimos, y nada impide a la actora estar en una posición de descanso entre venta y venta, no constando que en el local donde presta sus servicios presente desniveles o escaleras, ni consta la presencia de actividades que impliquen la carga o su manejo dentro de las labores que componen el núcleo fundamental y diario de su oficio.

SEGUNDO.- La Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo , 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales , es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93 , Ar. 1257). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente , debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo , sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma , con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad , rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias , o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- El motivo debe ser desestimado. Dado que no se han combatido los hechos probados, ésta Sala , debe estar al incombatido relato fáctico, en el que figura que padece necrosis avascular de cadera izquierda, determinante de claudicación dolorosa y coxalgias derechas, limitación mecánico degenerativa y estructural de cadera izquierda de grado avanzado con clínica de claudicación dolorosa crónica, presentando coxartrosis grado IV de cadera izquierda por la necrosis de la cabeza de fémur con pinzamiento de la interlínea articular , esclerosis subcondral y deformidad de cotilo y cabeza femoral, apreciándose en cadera derecha coxartrosis grado II con signos de necreosis avascular. A su vez, presenta una limitación de la movilidad de cadera izquierda de más de un 50% siendo fundamentalmente a rotación interna y externa, así como flexión y extensión de cadera izquierda , siendo dolora la derecha al final del recorrido articular, presentando claudicación dolorosa en miembro inferior izquierdo, siendo crónicos y degenerativos los impedimentos (hecho probado cuarto).

Además, se indica que está impedida para trabajos que exijan la bipedestación y deambulación intermitente, movimientos rotatorios de tronco y caderas , carga y transporte de pesos, subir y bajar escaleras con frecuencia por la clínica dolorosa, así como presenta limitación para estar en bipedestación y deambulación detrás de un mostrador, desencadenando la bipedestación dolor. (hechos probado quinto).

Y relacionando, las dolencias con las limitaciones que sufre, en particular las contenidas en el hecho probado quinto , y ambas con el ejercicio de su profesión de dependienta, propietaria de tienda de lencería, se ha de estimar que en tanto en cuanto, debe realizar una bipedestación y deambulación intermitente, movimientos rotatorios del tronco y caderas, que le produce dolor, no cabe estimar que exista la infracción jurídica denunciada, debiendo entenderse que toda actividad laboral exige una continuidad, profesionalidad y rendimiento , y sin que la posibilidad de que pueda ayudarse de otras personas, se haya acreditado en autos, constando que ejerce la profesión de dependienta.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. dos de Castellón de fecha veintiseis de marzo de dos mil ocho en virtud de demanda formulada por Dª Evangelina, sobre invalidez, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.