Sentencia Social Nº 771/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3301/2009 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003301/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 771

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 771/09

En el recurso de suplicación nº 3301/09, interpuesto por Dª Raimunda , representado por el Letrado D. Rafael Peinador de Isidro, contra la sentencia nº 86/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 8 de los de Madrid, en autos núm. 1790/08, siendo recurridos ORALVA SERVICIOS COMERCIALES Y DE MARKETING S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL representado por el Abogado del Estado, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Raimunda contra ORALVA SERVICIOS COMERCIALES Y DE MARKETING S.L. y el FOGASA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 2 DE MARZO DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dª Raimunda viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con una antigüedad de 22.10.2004, categoría profesional de teleoperadora especialista y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extras y comisiones de 834,05 euros.

SEGUNDO.- Desde el día 29.09.2008 la actora se encuentra en periodo de excedencia voluntaria en la empresa demandada.

TERCERO.- Con fecha de 28.11.2008 la actora tuvo conocimiento por parte de terceras personas que la empresa demandada había procedido a cerrar el centro de trabajo despidiendo a todos los trabajadores que prestaban allí servicios, sin comunicar en forma alguna a la actora cual era su situación en la empresa.

CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

QUINTO.- Con fecha de 10.12.2008 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 29.12.2008 que resultó intentado sin efecto, formulándose demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 30.12.2008 .

SEXTO.- La actora desde el 14.10.2008 viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Global Sales Solutions Line SL."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Raimunda en materia de despido contra la empresa Oralva Servicios Comerciales y de Marketing SL con intervención del Fondo de Garantía Salarial DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa Oralva Servicios Comerciales y de Marketing SL de los pedimentos en su contra deducidos."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante, en la que pretendía que se declarara que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa ORALVA SERVICIOS COMERCIALES Y DE MARKETING SL, se interpone el presente recurso de suplicación por la trabajadora, que se articula en dos motivos, formulados ambos, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- El primero de los motivos denuncia la infracción del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 31 del Convenio Colectivo Estatal para el sector de Telemarketing.

Entiende en síntesis la recurrente que la excedencia que tiene reconocida no se corresponde con una excedencia voluntaria regulada en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores , ni tampoco con una excedencia especial prevista en el Convenio colectivo estatal para el sector de Telemarketing, por no darse ninguno de los elementos temporales que se recogen en los mencionados preceptos y, concluye, que no sería aplicable la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencia de 25 de octubre de 2000 .

La sentencia de instancia, en el ordinal segundo del relato fáctico, recoge expresamente que la trabajadora demandante desde el día 29 de septiembre de 2008 se encuentra en periodo de excedencia voluntaria en la empresa demandada, aceptando así el contenido del párrafo primero del ordinal segundo de la demanda, por lo que no cabría discutir ahora si la excedencia de la actora se corresponde con un excedencia voluntaria, no obstante, y a los meros efectos dialécticos, debe reseñarse que el III Convenio colectivo estatal para el sector de Telemarketing, ha sido sustituido por el Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center, publicado en el BOE 44/2008, de 20 febrero , recogiéndose expresamente en su PREÁMBULO: "Igualmente se ha adaptado la denominación del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Telemarketing, adoptando la nomenclatura de Convenio Colectivo Estatal de Contact Center, todo ello, sin perjuicio de que, a los efectos legales establecidos en el art. 86.4 del Estatuto de los Trabajadores , y en los términos que después se dirán en la correspondiente disposición final, el Convenio colectivo que a continuación se articula, sustituirá y derogará, en toda su extensión, al denominado como III Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing.", y en el artículo 32.2 del texto convencional, que regula la excedencia voluntaria dice "El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.", por lo que tampoco sería exacto que no estuviera regulada la excedencia voluntaria en los términos que se ha reconocido a la demandante, que la solicitó por un periodo de 6 meses.

Sentada la anterior conclusión, también debe rechazarse que la sentencia de instancia haya infringido lo dispuesto en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores , pues como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 noviembre de 2006 , reseñada en la instancia "La doctrina en la materia ya ha sido unificada por la repetida Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2000 (rec. 3606/98 ), perfectamente aplicable al caso aquí enjuiciado, pese a la opinión en contrario de la resolución combatida.

Recayó esta resolución (votada en Sala General) con la finalidad de determinar si los trabajadores que se encuentran en la situación de excedencia voluntaria común prevista en el art. 46.2 del ET tienen derecho por ministerio de la ley a la indemnización por despido económico o extinción del contrato de trabajo por causas económicas, cuando tal extinción ha sido autorizada en expediente de regulación de empleo.

Distingue esta resolución (F.J. 3º) entre los dos tipos de excedencia estatutariamente contemplados, a saber: la excedencia forzosa prevista en el art. 45 .k) como causa de suspensión del contrato, y la excedencia voluntaria (que es precisamente de la que aquí se trata), de la que se ocupa el art. 46.1 , y razona que la excedencia forzosa se caracteriza en este precepto como una causa de incompatibilidad material con el trabajo o imposibilidad de la ejecución del trabajo ("designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo"), y el rasgo más destacado de su regulación es el derecho del excedente forzoso "a la conservación del puesto"; y, con respecto a la excedencia voluntaria, señala que la causa de la misma no es objeto de especificación en el art. 46.2 del ET , que se limita a reconocer el derecho del trabajador "con al menos una antigüedad en la empresa de un año" a que "se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria".

Ello equivale a decir que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual. En buena parte de los casos,......... los períodos de excedencia se utilizan por los trabajadores como medio legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena. Y continúa diciendo que el núcleo principal del régimen jurídico de la excedencia voluntaria común se encuentra en el precepto del art. 46.5 del ET , donde se afirma que el "trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa".

Se trata con toda seguridad de un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del art. 45 del ET . Evidentemente no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto.

Y, a modo de conclusión de lo anteriormente razonado, señala (F.J. 4º) que la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51.8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador.

Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso "expectante", en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes.

Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente."

La doctrina mencionada es aplicable al caso de autos pues, como en aquél, la trabajadora demandante se encontraba en situación de excedencia voluntaria, aunque en este caso se haya reconocido atendiendo a la regulación del convenio colectivo aplicable a las partes, y consecuentemente se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Raimunda , frente a la sentencia de 2 de marzo de 2009 del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid , dictada en los autos 1790/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa ORALVA SERVICIOS COMERCIALES Y DE MARKETING SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000033012009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.