Sentencia Social Nº 771/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 725/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000771/2015

En Santander, a 20 de octubre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)

Ilma. Sra. D ª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. cuatro de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr . D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Antonio siendo demandados el INSS y TGSS sobre Incapacidad y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de junio de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante, D./Doña Juan Antonio , nacido el día NUM000 de 1.954, se encuentra afiliado en el Régimen general, siendo su profesión habitual la de obrero de almacén del puerto.

2º.-El demandante presenta el cuadro clínico descrito por el EVI en su informe de fecha 18 de noviembre de 2014, obrante en las actuaciones, y cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente.

Además el trabajador sufre: - informe de atención primaria, doc. Nº2 del ramo de la parte actora-

Fractura occipital y de piso anterior del cráneo, fractura de arcos C1 y C2 y luxación C2-C3.

IAM anteroseptal en junio de 2001. Ultima revisión en cardio en abril de este año.

HTA diagnosticada en 2002, en tratamiento farmacológico.

Hipercolesterolemia diagnosticada en 2001 en tratamiento también con fármacos.

EPOC severo tipo enfisematoso diagnosticado en abril de 2014. Espirometría con CVF 3360 (100%), FEV1 1290 (48%9, fev1/cvf 38%, Sat 02 58%. Le produce disnea de pequeños esfuerzos, grado 2/4.

En estudio por digestivo por alteración de las pruebas de función hepática y ecografía sugestiva de hepatopatía crónica.

3º.-Finalizada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS se dictó resolución de fecha 18 de noviembre de 2.014, en la que se reconoce la IP total cualificada y se deniega la incapacidad absoluta, al no considerarle incapacitado para todo tipo de trabajo. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución confirmando el pronunciamiento inicial.

4º.-La base reguladora para la Invalidez Permanente Absoluta asciende a la cantidad de 2.052'23 euros mensuales, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos el día 28 de agosto de 2014.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por D/Doña Juan Antonio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, y en consecuencia debo condenar y condeno al INSS y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, y a que abonen al demandante una pensión vitalicia consistente en el 100% de la base reguladora de 2.052'23 euros, con efectos al 28 de octubre de 2.014, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La revisión que se solicita de los hechos probados pretende su modificación, concretamente del ordinal segundo, y también del contenido fáctico de los fundamentos de derecho, porque el informe obrante en el folio 98 de los autos no se transcribe en su integridad y se presentan en la sentencia como procesos activos lo que sólo constituyen antecedentes.

Es cierto que resulta reiterado el criterio de esta Sala que niega la posibilidad de recortar, expurgar o modificar el informe acogido por el Magistrado de instancia, ya que el Magistrado, de optar por un determinado informe, para lo que es libre, debe transcribirlo en su integridad sin desnaturalizarlo, más o menos sutilmente, o contradecirlo, que es cuestión distinta a la valoración. El informe constituye habitualmente un silogismo, de construcción lógica, con antecedentes y conclusiones, de manera que prescindir de alguno de estos elementos, tan imbricados, porque forman una unidad, significa desnaturalizar su contenido y usurpar la misma condición de perito en una materia, como la medicina, que por lo común es ajena a un práctico del derecho. Cuestión distinta es que no exista lógica en el informe o que la construcción y razonamiento sean insuficientes, pero la poderosa trascendencia de referidas carencias sería más bien un argumento para prescindir de una pericial con defectos de tal magnitud.

Sin embargo, en este caso, la modificación es intrascendente, porque la remisión al informe de atención primaria, que contiene el segundo de los hechos probados, permite valorar los datos que se transcriben tal como constan en referido informe, dada dicha cita 'per relationem', es decir, también como 'antecedentes' y, por ello, precisar que alguna de las dolencias corresponden al pasado y carecen de gran incidencia en el presente como, por ejemplo, la fractura cervical, que produce, a lo sumo, como reconoce la parte impugnante, un pinzamiento anterior de vértebra dorsal.

En cualquier caso, el infarto ya se refiere en el ordinal segundo que corresponde a junio de 2001, al igual que el diagnóstico de la hipertensión o de la hipercolesterolemia. De igual forma, en el relato, tal como refleja en el ordinal segundo, se indica que las pruebas de función hepática se están realizando en el servicio de digestivo y que la ecografía es sugestiva de hepatopatía crónica pero sin concretar el alcance de tales dolencias, lo que nos permite determinar el alcance del cuadro adicional a las limitaciones respiratorias para desestimar que la valoración conjunta justifique la incapacidad absoluta.

SEGUNDO.- La aludida infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social ha de prosperar.

. Desde la perspectiva laboral, algunas Salas, como la de Cantabria han establecido con precisión determinados criterios. De conformidad con tales pautas, y según esta Sala.

a) Si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior, la calificación sería de incapacidad permanente absoluta.

b) Si el índice es del 33% al 49%, la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados.

c) Si el índice es del 49% al 64%, la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados. En tal caso raramente se calificaría de incapacidad permanente absoluta salvo en los supuestos en los que el trabajador sea de una edad avanzada que motive gran deterioro.

El índice del que hay que partir para la calificación es el denominado VEMS ó FEV1. Cuando consten otros índices como el CVF y los mismos sean totalmente discrepantes con el VEMS sería preciso determinar pericialmente la causa de la discrepancia para optar por uno u otro. Pero si figuran varios índices con resultados diferentes, no puede atribuirse al trabajador la carga de la prueba, debiendo aplicarse el FEV1 o VEMS, que es con mucho el índice más utilizado para evaluar la broncoconstricción y la broncodilatación, así como, expresado como porcentaje de la capacidad pulmonar, el índice estándar para la evaluación y cuantificación del flujo aéreo. Por todas, STSJ Cantabria de 15-10-2004 (JUR 2004, 75375).

En la literatura médica se considera que el EPOC es de severidad ligera cuando el FVC y/o FEV llega hasta el 65%; de severidad moderada cuando está entre el 64 y el 50%; severa cuando se sitúa entre el 49 y el 35%; y muy severa cuando es menor del 35%. Y respecto al FEV1/FVC, se considera ligera si es menor del 75 % y mayor del 60%; moderada, entre 40 y 60 %; y severa, cuando es menor del 40.

En este caso, la limitación es del 48%, definida como severa, y se suma a otras patologías, algunas sin clínica actual, pero de gran relevancia como el infarto, , y la alteración de la función hepática, que aunque está sometida a estudio, se objetiva, sin embargo,

Con dolencias adicionales, se reconoce la incapacidad absoluta, Sirve de ejemplo, la STS de 28-11-1988 (RJ 1988, 8904) porque se trataba de EPOC con insuficiencia respiratoria severa, hipertensión arterial, antecedentes de intervención quirúrgica por ulcus duodenal recodinado, y disnea de reposo.

También existen múltiples ejemplos en la doctrina de las Salas que se relacionan con estos cuadros conjuntos y cuando, al igual que en el supuesto actual, la disnea se manifiesta pequeños o mínimos esfuerzos. También con EPOC con severo déficit ventilatorio (47% de FVC y FEV1), cardiopatía reumática, antecedente de valvulopatía mitral por doble lesión mitral reumática e insuficiencia tricuspidea, con arritmia cardíaca por fibrilación auricular por arritmia cardíaca por la que sigue controles y tratamiento, astenia, insuficiencia venosa avanzada en extremidades inferiores, lumboartrosis con retrolistesis de L5 ( STSJ Cataluña de 1-3-2001 [JUR 2001, 149740]) o con EPOC, alteración ventilatoria restrictiva avanzada, bronquiectasias y sobreinfecciones respiratorias frecuentes ( STSJ Cataluña de 23-1-2001 [JUR 2001, 100488]), ya que resulta ilusorio pensar que se pueda desarrollar ningún empleo de forma continuada y con el mínimo de efectividad que exige el mercado laboral.

También cuando el actor padece EPOC que se califica de muy severo, lo que evidencia que padece muy graves problemas respiratorios que le incapacitan para la realización de cualquier actividad calificable como laboral ( STSJ Murcia de 3-9-1998 [JUR 1998, 72874) o con obesidad mórbida, déficit severo respiratorio, con disnea a mínimos esfuerzos (epoc grado IV), déficit cardíaco moderado, artrosis generalizada y apnea del sueño ( STSJ Extremadura de 23-9-2005 [JUR 2005, 228555]). La misma conclusión habría de imponerse atendiendo a la disnea por mínimos esfuerzos y a la presencia continuada de hipoxemia, lo que nos sitúan en igual marco de la incapacidad absoluta ( STSJ Galicia de 17-1-2003 [JUR 2003, 127923]).

Cuando la EPOC que se padece ha de calificarse de muy severo y el hablar le provoca al actor disnea, debe concluirse que con tal cuadro clínico se halla imposibilitado para realizar con profesionalidad y eficacia todo tipo de tareas, incluso las sedentarias y livianas ( STSJ Comunidad Valenciana 17-4-2004 [JUR 2005, 11635]). Con EPOC, síndrome mixto con severo componente obstructivo en tratamiento con broncodilatadores, resultados de espirometría FEV1: 36,6, FVC: 59,5; FEV1/FVC: 64,3 y disnea al hablar, el estado psíquico-físico no permite al trabajador desempeñar tareas ni siquiera de las consideradas livianas o sedentarias, carentes de esfuerzos físicos. Además de que ya el propio desplazamiento hasta un centro de trabajo suponía para el actor un requerimiento físico para el que no tenía capacidad dada su severa EPOC. Por ello, no se acertaba a comprender cómo se podían desarrollar tareas sedentarias con evidente dificultad, puesto que ello supone exigir la prestación de trabajo con tan mínimas posibilidades físicas reales, que no va a ser un trabajo realizado en las antedichas condiciones de eficacia, rendimiento y profesionalidad, por lo que hay que declararlo afecto del grado de invalidez pretendido (País Vasco 21-10- 2003 [JUR 2003, 271710]).

Se reconoce asimismo cuando se produce la disnea a pequeños esfuerzos, que en el ámbito médico suelen ser ejemplificados como los relativos al necesario para realizar el autónomo vestido, aseado o incluso hablar, según STSJ País Vasco de 15-10-2002 (JUR 2003, 132831). Ésta cita a su vez la sentencia de fecha 29-5-2001, recurso 910/01 , donde se fijó el grado de invalidez absoluto en atención a una enfermedad pulmonar parecida y mediando también disnea a pequeños esfuerzos.

Procede, en definitiva, apreciado el valor ejemplificador de estos supuestos, confirmar la resolución de instancia sin apreciar la existencia de infracción legal alguna.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro, de fecha 8 de junio de 2015 (autos 44/2015), dictada en virtud de demanda seguida por D. Juan Antonio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.