Sentencia Social Nº 771/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 522/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00771/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33004 44 4 2015 0001143

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000522 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000566/2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Marta

ABOGADO/A:

PROCURADOR:ALBERTO LLANO PAHÍNO GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:Mº FISCAL, DIRECCION000 C.B. , Marcelino , Romeo , Zulima

ABOGADO/A:

PROCURADOR:MARIA LUZ LLORENTE GARCIA GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 771/2016

En OVIEDO, a doce de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000522/2016, formalizado por el PROCURADOR ALBERTO LLANO PAHINO, en nombre y representación de Marta , contra la sentencia número 530/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento sobre DESPIDO 0000566/2015, seguidos a instancia de Marta frente al Mº FISCAL, DIRECCION000 , C.B., Marcelino , Romeo y Zulima , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Marta presentó demanda contra el Mº FISCAL, DIRECCION000 , C.B., Marcelino , Romeo y Zulima , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 530/2015, de fecha veintidós de Diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Dª Marta , provista de NIF nº NUM000 , causó alta en el RETA, donde ha venido cotizando, el día 1-4-2008, para la actividad 8731 'asistencia en establecimiento resid', prestando servicios en la Residencia Geriátrica La Panoya propiedad de DIRECCION000 C.B., constituida por los padres de D. Marcelino , cuyo arrendamiento desde el 1-4-2015 se realiza por D. Romeo y Dª Zulima . Dª Marta estaba casada con el Director de la Residencia, D. Marcelino , con quien convivía maritalmente hasta el 7-7-2014. En la actualidad están en trámites de divorcio. Tributaban el IRPF de manera conjunta. Dª Marta percibió los meses de mayo y junio de 2014 la cantidad de 1.100 euros brutos. D. Marcelino y Dª Marta tenían como bien ganancial la cantidad depositada en la cuenta ahorro IBAN NUM001 de Caja Rural, la cual estaba vinculada al negocio 'Residencia Geriátrica La Panoya' (folios 5-7, 20-25, 58-60 y 66-121; declaración de la demandante).

En la Residencia Geriátrica La Panoya, Dª Marta aseaba, daba las comidas, hacía cambios posturales, cuidaba a los residentes y participaba en los turnos rotatorios de mañanas, tardes y noches. En la documentación que se remitía a la Consejería en aplicación de la Ley de Dependencia figuraba como cuidadora (declaración de la demandante y los demandados; testifical Sras. Lidia y Caridad ).

Dª Marta realizó la entrevista de trabajo de Dª Zulima y Dª Lidia , a quienes impartía órdenes de trabajo. Dª Marta no estaba sometida a los mismos horarios y vacaciones que los demás trabajadores de la Residencia (declaración de la demandada; testifical Sra. Lidia ).

SEGUNDO.-Dª Marta causó baja por IT desde el día 8-7-2014 hasta el 10-7-2015, no volviendo a la Residencia La Panoya (8-10; declaración de los demandados).

En fecha 31-7-2014 causó baja en el RETA, que fue tramitada por D. Marcelino (folio 48; declaración del demandado Sr. Marcelino ).

TERCERO.-El Juzgado de Instrucción nº 5 de Avilés se siguen Diligencias Previas nº 1179/14 por maltrato psíquico habitual y daños contra D. Marcelino (14-19).

CUARTO.-Dª Marta presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en fecha 5-8-2015, realizándose acto de conciliación sin efecto en fecha 21-8-2015 (folio 26).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demandada interpuesta por Dª Marta contra DIRECCION000 C.B., D. Marcelino , D. Romeo y Dª Zulima , absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marta formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de febrero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora del procedimiento de que trae causa el presente recurso pretendía la declaración de improcedencia del despido verbal que la accionante afirmaba haber sufrido el día 10 de julio de 2015 cuando, una vez finalizada la situación de incapacidad temporal en que se encontraba desde el 8 de julio de 2014, se le impidió reincorporarse a su puesto de trabajo.

Su conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº uno de los de Avilés donde el día 22 de diciembre de 2015 se dictó sentencia desestimatoria de la pretensión ejercitada por considerar que la relación existente entre las partes no era de naturaleza laboral.

Frente a la resolución adversa, se alza en suplicación su representación letrada que intenta variar el sentido del Fallo acogiéndose a los tres motivos que sistematiza el artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, revisar los hechos declarados probados y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.

Y en el otrosí primero del escrito de formalización del recurso, con amparo en el artículo 233 de la misma Ley , solicita a la Sala que acuerde librar oficio a la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias para que remita la documentación obrante en sus archivos en relación a los trabajadores que hayan prestado servicios en la DIRECCION000 . C.B. en el período comprendido entre el 1 de abril de 2008 y el 10 de julio de 2015, especificando puesto desempeñado y horario.

El recurso fue impugnado por la representación letrada de los codemandados que defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia, y solicita su confirmación.

SEGUNDO.-Como cuestión previa, hemos de resolver sobre la solicitud contenida en el otrosí primero del escrito de formalización de recurso para que la Sala acuerde librar oficio a la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias.

Entiende quien recurre que su pretensión se ampara en el artículo 233 LRJS , pero la Sala no comparte su criterio.

La admisión de documentos nuevos viene regulada en tal precepto, común a los recursos de suplicación y casación, mediante una regla general de no admisión de documentos ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos para señalar, a continuación, las excepciones a dicha regla: '...no obstante, si el recurrente presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental... '.

Se refiere, en todo caso, a documentos presentados por las partes, así que resulta evidente que la solicitud formulada por la parte recurrente no encaja en los concretos términos de su tenor literal.

TERCERO.-El motivo formulado en primer lugar se ampara en el artículo 193 a) de la Ley de la Jurisdicción Social para pedir la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas y garantías de procedimiento que le producen indefensión denunciando la infracción del artículo 24.1 y 2 del texto constitucional.

En síntesis argumenta: a) que no fue librado el oficio a la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias pese a que esa prueba, que se había solicitado con carácter anticipado, fue admitida por la Juzgadora, aunque limitada únicamente a la accionante y b) que esa petición de prueba fue reiterada en el acto del juicio en relación a los trabajadores que hayan prestado servicios en la DIRECCION000 , C.B. en el período comprendido entre el 1 de abril de 2008 y el 10 de julio de 2015, especificando puesto desempeñado y horario, manifestando la Magistrada de instancia que la acordaría como diligencia final si así lo consideraba necesario y formulando la parte protesta para el supuesto de que no fuera acordada, como de hecho así fue.

Señalar, con carácter previo, que este motivo del recurso de suplicación pretende eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral siempre que se haya generado manifiesta indefensión. En todo caso, es preciso que se haya infringido una norma procesal concreta y esencial que haya generado real indefensión a la parte, que tiene que haber formulado en tiempo y forma la oportuna protesta pidiendo la subsanación de la infracción, y la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional dada la notoria conmoción procedimental que supone ,tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones en petición de amparo jurisdiccional que se hacen a los Órganos judiciales. Por ello se viene exigiendo en una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que dicha nulidad de actuaciones está condicionada al cumplimiento de aquellos concretos requisitos.

En el supuesto que nos ocupa, se omite citar la norma procesal infringida que, como establece una general y constante jurisprudencia, es presupuesto indispensable para que prospere un motivo de nulidad al amparo del art. 193.a LRJS . No satisface este requisito la cita de un precepto como el art. 24 de la Constitución Española que -ciertamente- es fundamento, principio e inspiración del sistema procesal, pero que por tal razón es de índole genérica y carece del estricto carácter procesal o adjetivo que se precisa concurra en la norma infringida.

La defectuosa técnica procesal con que se ha formulado el motivo impide a la Sala examinar la cuestión planteada, so pena de arrogarse la facultad de construir de oficio el recurso, asumiendo una labor que corresponde única y exclusivamente a las partes.

Pero aún obviando la defectuosa formulación del motivo, tampoco podría merecer favorable acogida.

Para empezar, sostiene la recurrente en su escrito de formalización, que no fue librado el oficio a la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias, pese a que fue había sido acordada la prueba solicitada anticipadamente, y dicha afirmación no se ajusta a la realidad.

Así, al folio 50 de las actuaciones una diligencia de la secretaria judicial hace constar que se contactó telefónicamente con el servicio de la Consejería responsable de personal del ERA donde les manifestaron que no tenían registro alguno de la accionante, lo que permite deducir que el órgano judicial hizo todo lo necesario para practicar la prueba en los términos en que fue admitida, en principio, sin objeción alguna de quien la propuso.

De otro lado, y a efectos meramente polémicos, la información solicitada carece de la trascendencia que la parte le atribuye. En efecto, ya consta acreditado en el relato fáctico de la sentencia recurrida que la accionante llevó a cabo las funciones propias de cuidadora en los términos y circunstancias recogidos en el ordinal segundo del relato fáctico, pero también figuran otros extremos que llevaron a la Juzgadora 'a quo' a concluir negando el carácter laboral de la relación existente entre las partes. La prueba solicitada abundaría en su puesto de trabajo, funciones, e incluso en el horario, pero nunca sería 'prueba clave' o 'irrefutable' para acreditar la laboralidad.

CUARTO.-Los dos siguientes motivos de recurso se fundan en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social cuyo objeto respectivo es la revisión de los hechos declarados probados y la del derecho aplicado en la sentencia de instancia.

Comienzan ambos con un párrafo inicial de idéntico contenido en el que quien recurre señala que '...procede la revisión de los hechos declarados probados a la vista de la documental acompañada por esta parte junto con la demanda y que fue admitida en el acto del juicio, así como, que se ha producido infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia existente en la materia...'.

El recurso de suplicación es extraordinario y su objeto está limitado, por lo que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes que, por ello mismo, deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.

La formulación del recurso debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el Art. 193 de la nueva Ley de la Jurisdicción Social, con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos.

Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del referido precepto legal, hay que recordar que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiendo el recurrente señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia quiere revisar, en qué consiste el error y ofrecer la redacción que se estime pertinente .

Nada de esto acontece en el supuesto que nos ocupa.

En efecto, más allá de lo señalado en el párrafo inicial de ambos motivos, no se expresan los hechos que pretende modificar o suprimir, la redacción alternativa que propone, ni los documentos concretos en que basa la revisión. A mayor abundamiento, mezcla la recurrente conceptos y cuestiones jurídicas que en él no tienen cabida y se dedica a criticar la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora 'a quo' intentando hacer prevalecer su versión parcial e interesada sobre la objetiva de la Magistrada de instancia.

En atención a lo expuesto, el relato fáctico de la sentencia ha de permanecer inalterado.

QUINTO.-Con el correcto amparo procesal de lo dispuesto en el artículo 193 c) LRJS , quien recurre acusa a la sentencia de infringir el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en su interpretación jurisprudencial, de la que cita numerosos ejemplos en el escrito de formalización.

Frente a la resolución de instancia, que desestimó la pretensión ejercitada en la demanda por considerar que nos hallamos ante trabajos familiares excluidos del ámbito laboral, argumenta la recurrente que ha resultado acreditado el carácter laboral y retribuido de los servicios prestados, pese a su condición de trabajos familiares.

Señala que su ex esposo, que dirigía la residencia geriátrica en su condición de director de la misma, 'disfrazó' la relación laboral por cuenta ajena con el fin de eludir las cuotas a la seguridad social. También afirma que estaba sometida a una situación de maltrato habitual como se deduce del contenido de las diligencias previas seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Avilés por malos tratos habituales, amenazas y daños, y que debía cumplir las órdenes y directrices de su esposo, tanto en el ámbito personal, como en el laboral, siendo únicamente él quien organizaba el trabajo, asignaba turnos, distribuía tareas y proporcionaba los medios necesarios para su desarrollo.

Añade que consta en el ordinal primero del relato fáctico que realizaba las tareas propias de cuidadora; aseo de los usuarios, comidas, cambios posturales..., participando en los turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, como el resto de las trabajadoras. Que, como igualmente refleja la declaración de hechos probados, Marcelino fue quien cursó su baja en el RETA sin su conocimiento ni consentimiento, cuando ya no convivían maritalmente y ella se encontraba en situación de incapacidad temporal.

Por ello, concluye, debe declararse como laboral la prestación de servicios, máxime teniendo en cuenta que desde el 1 de abril de 2015 regentan el establecimiento geriátrico otros codemandados con los que no tiene vínculo familiar, y su baja en el RETA se tramitó cuatro meses después de esa fecha.

SEXTO.-La censura jurídica debe ser desestimada, ya que, conforme razona la instancia, los trabajos familiares quedan excluidos del ámbito laboral, salvo que se demostrase su condición de asalariados, por así disponerlo el art. 1.3.e) ET . Y para ello no basta con acreditar el carácter retribuido de los servicios, sino que además es preciso probar que en su realización han concurrido las notas de dependencia y ajenidad, sujeción a jornada y horario 'ex' art. 1.1 del mismo texto legal , lo que no ha conseguido probar la demandante.

En efecto, conforme resulta de lo actuado, la actora era la esposa de Marcelino , director del establecimiento dedicado a la actividad de asistencia geriátrica que se desarrollaba en inmueble propiedad de los padres del mismo, donde ella prestaba servicios como cuidadora.

Mientras duró la convivencia marital, ambos cónyuges tributaban de manera conjunta y tenían como bien ganancial la cantidad depositada en una cuenta vinculada al negocio Residencia Geriátrica La Panoya, extremo difícilmente conciliable con la ajenidad imprescindible para la existencia de una relación laboral.

Y tampoco puede predicarse la existencia de sujección al círculo rector y organicista del empleador, (la dependencia), teniendo en cuenta que la actora atendía a los residentes y participaba en los turnos de trabajo sin estar sometida a una jornada estricta y, además, llevaba a cabo otras funciones propias de la dirección o jefatura de la empresa, como la realización de entrevistas previas a la contratación de personal o la impartición de órdenes a trabajadores.

Señalar, ya por último, y a mayor abundamiento: A) Que fue baja en el RETA el 31 de julio de 2014, es decir, varios meses antes de que la gestión del establecimiento residencial fuera asumida por Don Romeo y Doña Zulima . B) Que, según el inmodificado ordinal segundo del relato fáctico de la resolución, tras el alta médica de 10 de julio de 2015, la accionante no volvió a dicho establecimiento y C) que la resolución recurrida declara probada la tramitación en un Juzgado de Instrucción de diligencias previas por maltrato psíquico habitual y daños contra Marcelino , pero no contiene dato alguno sobre extremos concretos que quien recurre señala en el escrito de formalización e intenta utilizar en apoyo de su tesis, sin solicitar su incorporación al relato fáctico de la sentencia .

Circunstancias todas las indicadas que, junto a su alta en el RETA firmada y consentida pacíficamente durante muchos años, deben conducir a rechazar el recurso planteado y a confirmar la resolución impugnada al apreciar de forma correcta la ausencia de relación laboral entre las partes en litigio .

En razón a todo lo expuesto y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, procede desestimar el último motivo de recurso destinado a la crítica jurídica.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Marta contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra DIRECCION000 , C.B., Marcelino , Romeo , Zulima y Mº FISCAL, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.