Sentencia SOCIAL Nº 771/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 323/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0029044

Procedimiento Recurso de Suplicación 323/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Procedimiento Ordinario 687/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 771/16-FG

Ilmos/a. Srs./a.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 25 de noviembre de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación seguidos con el número 323/2016 formalizados por el letrado DON CARLOS SLEPOY PRADA en nombre y representación de Dña. Eva María , D. Pedro Enrique , D. Adolfo , Dña. Angelina , Dña. Berta , D. Arsenio , D. Basilio , Dña. Edurne , Dña. Esperanza , Dña. Felicisima , Dña. Alejandra , D. Felicisimo , Dña. Milagros , D. Hermenegildo , D. Imanol , Dña. Raquel , D. Jorge , Dña. Sara , Dña. Trinidad , D. Marcial , Dña. María Angeles , Dña. Adelaida , Dña. Nicolas , Dña. Andrea , Dña. Bárbara , D. Ramón , Dña. Cristina , Dña. Emma y Dña. Felicidad , y por el letrado DON ELOY CASTAÑER PAYÁ, en nombre y representación de MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A., contra la sentencia número 283/2015 de fecha 9 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid , en sus autos número 687/2014, seguidos entre las partes recurrentes, en reclamación de cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. - Por sentencia de la Audiencia Nacional de 20.3.03 se declaró la obligación de la empresa de informar a los representantes de los trabajadores acerca de los diferentes criterios aplicados en el sistema del bonus, especificando los colectivos afectados y las condiciones en que le es aplicado dicho concepto retributivo. Consta en autos a los folios 375 a 378, comunicación fechada el 28.4.03 explicativa del sistema de incentivos, que se da por reproducida.

SEGUNDO.- En el mes de abril de 2010 y con efectos de enero del mismo año, la empresa decidió reconocer un bonus del 5% ligado a la consecución de los beneficios anuales, al colectivo de trabajadores que no están sujetos a cualquier otro sistema de incentivo o bonus y presten sus servicios en Oficinas Centrales, siendo el colectivo beneficiado de unos 74 trabajadores. Consta en autos a los folios 379 a 386 dicho sistema y a los folios 408 a 411 la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 11.6.12 , recaída en procedimiento de conflicto colectivo, que se da por reproducida, por el que se declara la licitud de los documentos de adhesión al nuevo sistema de incentivos.

TERCERO.- Ningún demandante, excepto Felicisima y Emma , percibían incentivos, y suscribieron en abril de 2010 la comunicación de la empresa, del siguiente tenor:

'Nos complace informarte que, además de tus actuales condiciones salariales que ya conoces, a partir de este año comenzarás a devengar el derecho a percibir un bonus anual equivalente al:

5% de tu salario base o funcional más el complemento personal.

Para este año 2010, el cobro del bonus estará ligado a la consecución de los beneficios anuales de la Compañía Makro Autoservicio Mayorista S.A., fijados en 57,9 millones de euros.

En caso de que se consigan dichos objetivos, el pago del bonus se realizará en la nómina de abril de 2011 según la política establecida a tal efecto.'

CUARTO.- Las actoras Felicisima y Emma venían percibiendo el Bonus Single del 12% y se acogieron asimismo al nuevo sistema de incentivos, manteniendo su 12%.

QUINTO.- Todos los actores recibieron los objetivos para los años 2010, 2011,2012 y 2013, que constan en autos y se dan por reproducidos.

SEXTO.- Se inició procedimiento de conflicto colectivo el 2.6.10 mediante papeleta ante el Instituto Laboral de Madrid, presentándose la demanda el 6.7.10 frente al sistema comunicado en abril de dicho año. Se emitió sentencia el 10 de julio por el Juzgado de lo Social nº 39, que fue anulada por el TSJ de Madrid, volviendo a dictarse el 26.4.12 , siendo confirmada por la de 11.1.13 por el TSJ de Madrid, declarando el derecho de los trabajadores afectados, con clasificación profesional de coordinadores, profesionales, profesionales de nivel y técnicos, al percibo del bonus o incentivo variable en cuantía del 12% de su salario anual, en iguales condiciones que los trabajadores de la misma clasificación profesional que lo vienen percibiendo.

SEPTIMO.- El 31.3.11, finalizó el proceso de descripción y valoración de puestos de la Oficina Central en España realizado por Hay Group, que consta en autos a los folios 415 a 425.

OCTAVO.-Los actores han prestado servicios para la demandada con la antigüedad, categoría, % de incentivos y cantidades percibidas por tal concepto, que a continuación se detallan:

Edurne desde 8/72 a 31.1.13. asimilada a grupo profesional de nivel. 5%. 1.417,73 € (4/11) y 1.306,91€ (4/12)

Esperanza : 12/88. profesional.5%. 1082,87€ (4/11). 998,23 (4/12) 943,38 € (4/14)

Felicisima : 12/05. profesional.12%.3069,57€ (4/11), 909,14€ (4/13)1590,99€(4/14)

Basilio : 6/81. profesional de nivel.5%. 1387,22€ (4/11) 1278,78€ (4/12),1208,51€ (4/14)

Arsenio : 4/90.profesional de nivel.5%. 1359,11 (4/11) 683,83 € (4/12). 1196,71€ (4/14)

Alejandra : 3/02. técnico.5%. 1540,74€ (4/11). 775,84€ (4/13). 1334,45€ (4/14)

Felicisimo : 8/05.profesional.5%. 866,55€ (4/11).906, 91€ (4/12). 857,08€ (4/14).

Berta : 11/07.profesional.5%. 962,65€ (4/11). 971,52€ (4/12). 546,28€ (4/13). 1040,38 € (4/14)

Eva María : 2/01. profesional.5%.1.286, 63€ (4/11). 1070,55€ (4/12). 1011,73€ (4/14)

Angelina : 8/80. coordinador.5%. 1255,96€ (4/11). 1157,78 € (4/12). 1094,17 € (4/14)

Hermenegildo : 12/09. profesional.5%. 709,26€ (4/11). 813,47 (4/12) 768,78€ (4/14)

Imanol : 3/91. profesional de nivel.5%. 1810,22€ (4/11). 1210,28€ (4/12). 1577,03 € (4/14)

Raquel : 4/06. profesional.5%.261,67€ (4/11). 1077,64€ (4/12). 1018,43€ (4/14)

Adolfo : 1/09.profesional.5%. 1213,91€ (4/11). 113,05€ (4/12). 1051,89€ (4/14)

Jorge : 3/01. profesional.5%.942, 38€ /4/11). 865,96€ (4/12). 818,38€ (4/14)

Sara : 10/94. Profesional. 5%.887,02 (4/11). 816,03€ (4/12). 771,19€ (4/14)

Trinidad : 11/89.profesional.5%.1082,87€ (4/11). 998,23€ (4/12). 1504,58 € (4/14)

Pedro Enrique : 11/07. profesional.5%. 1490,59€ (4/11) 1570,54€ (4/12). 1484,24€ (4/14)

Marcial : 6/97. profesional.5%. 1020,66€ (4/11). 937,65€ (4/12). 886,13€ (4/14)

María Angeles : 10/07. profesional.5%. 884,71€ (4/11). 813,47€ (4/12). 768,78€ (4/14)

Adelaida : 12/88. profesional.5% 1471,03 € (4/11). 983,50€ (4/12). 1281,53€ (4/14)

Nicolas : 2/90. profesional.5%. 1471,03€ (4/11). 983,50€ (4/12). 1281,53€ (4/14)

Andrea : 10/97.profesional.5%. 887€ (4/11) 816,02€ (4/12). 771,18e (4/14)

Bárbara : 11/75.coordinador.5%. 1418,50€ (4/11). 1307, 61€ (4/12) 1.235,76€ (4/14)

Ramón : 4/92. profesional.5%. 889,98€ (4/11). 909,26€ (4/12) 859,31€ (4/14)

Cristina : 12.88.coordinador.5% 1215,26€ (4/11). 1120,27€ (4/12). 1058,72 € (4/14)

Emma : 6/91. profesional.12%. 2764,44€ (4/11). 1738,17€ (4/12). 1042,90€ (4/13). 747.41€ (4/14)

Felicidad : 3/03 profesional.5%.1114,39€ (4/11).1022,48€ (4/12). 966,30 €(4/14)

Carla : 7/91. profesional. 5%. 889,98€ (4/11). 819,31€ (4/12). 774,30 € (4/14).

NOVENO.- De prosperar la petición subsidiaria, y ante la conformidad de las partes con los cuadros de importes a percibir en los siete meses de 2010, diferencias con lo abonado en el 2011, 2012 y 2014; así como en el 2013 para las actoras Alejandra y Berta , se les adeudaría a los actores las siguientes cantidades:

Edurne : 1.945,90 € + 1.984,82 € + 1.829,67 € + 0 € +1.729,14 € = 7.489,53 €

Esperanza : 1.486,30 € + 1.516,02 € + 1.397,52 € + 0 € + 1.320,73 € = 5.720,57 €

Felicisima : 1.925,40 € + 0 € + 0 € + 0 € + 0 €= 1.925,40 €

Basilio : 1.904,02 € + 1.942,10 € + 1.790,29 € + 0 € + 1.691,91 €= 7.328,32 €

Arsenio : 1.853,10 € + 1.890,16 € + 957,36 € +0 € + 1.675,39 €= 6.376,01 €

Alejandra : 2.133,90 € + 2.157,03 € + 1.976,86 € + 1.086,18 € + 1.868,23 € = 9.222,20 €

Felicisimo : 1.267,10 € + 1.213,17 € + 1.269,67 € + 0 € + 1.199,91 € = 4.869,85 €

Berta : 1.179,56 € + 1.347,71 € + 1.360,13 € + 764,79 € + 1.456,53 € = 6.108,72 €

Eva María : 1.849,90 € + 1.517,45 € + 1.498,77 € + 0 € + 1.416,42 € = 6.282,54 €

Angelina : 1.723,87 € + 1.758,34 € +1.620,89 € + 0 € + 1.531,84 € = 6.634,94 €

Hermenegildo : 0 € + 992,97 € + 1.138,86 € + 0 € + 1.076,29 € = 3.208,12 €

Imanol : 2.484,62 € + 2.534,31 € + 1.694,39 € + 0 € + 2.207,84 € = 8.921,16 €

Raquel : 0 € + 366,34 € + 1.508,70 € + 0 € + 1.425,80 € = 3.300,84 €

Adolfo : 1.589,54 € + 1.699,48 € + 1.558,27 € + 0 € + 1.472,65 € = 6.319,94 €

Jorge : 1.299,86 € + 1.319,34 € + 1.212,34 € + 0 € + 1.145,73 € = 4.977,27 €

Sara : 1.221,30 € + 1.241,82 € + 1.142,44 € + 0 € + 1.079,67 € = 4.685,23 €

Trinidad : 1.486,30 € + 1.516,02 € + 1.397,52 € + 0 € + 1.320,73 € = 5.720,57 €

Pedro Enrique : 2.067,35 € + 2.086,83 € + 2.198,76 € + 0 € + 2.077,94 € = 8.430,88 €

Marcial : 1.221,28 € + 1.428,93 € + 1.312,71 € + 0 € + 1.240,58 € = 5.203,50 €

María Angeles : 1.219,12 € + 1.238,60 € + 1.138,86 € + 0 € + 1.076,29 € = 4.670,87 €

Adelaida : 2.019,07 € + 2059,44 € + 1.376,90 € + 0 € + 1.794,14 € = 7.249,55 €

Nicolas : 2.019,07 € + 2.059,44 € + 1.376,90 € + 0 € + 1.794,14 € = 7.249,55 €

Andrea : 1.221,28 € + 1.241,80 € + 1.142,43 € + 0 € + 1.079,65 € = 4.685,16 €

Bárbara : 1.946,95 € + 1.985,89 € + 1.830,65 € + 0 € + 1.730,06 € = 7.493,55 €

Ramón : 1.224,07 € + 1.245,97 € + 1.272,96 € + 0 € + 1.203,03 € = 4.946,03 €

Cristina : 1.668 € + 1.701,37 € + 1.568,38€ + 0 € + 1.482,21 € = 6.419,96 €

Emma : 0 € + 0 € + 0 € + 0 € + 0 € = 0 €

Felicidad : 1.272,23 € + 1.560,15 € + 1.431,47 € + 0 € + 1.352,82 € = 5.616,67 €

Carla : 1.224,07 € + 1.245,97 € + 1.147,03 € + 0 € + 1.084,02 € = 4.701,09 €

DECIMO.- Interpusieron papeleta de conciliación ante el SMAC el 6.3.14 celebrándose el acto sin avenencia el 24.3.14.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que desestimando por falta de acción las pretensiones de Felicisima y Emma y estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda en reclamación de cantidad, interpuesta por Dña. Eva María , D. Pedro Enrique , D. Adolfo , Dña. Angelina , Dña. Berta , D. Arsenio , D. Basilio , Dña. Edurne , Dña. Esperanza , Dña. Alejandra , D. Felicisimo , Dña. Milagros , D. Hermenegildo , D. Imanol , Dña. Raquel , D. Jorge , Dña. Sara , Dña. Trinidad , D. Marcial , Dña. María Angeles , Dña. Adelaida , Dña. Nicolas , Dña. Andrea , Dña. Bárbara , D. Ramón , Dña. Cristina , y Dña. Felicidad , vengo a condenar a la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. a satisfacerles, por los conceptos de la demanda, las siguientes cantidades:

1.- Edurne : 5.543,63€

2.- Esperanza : 4.234,27€

3.- Basilio : 5.424,30 €

4.- Arsenio : 4.522,91€

5.- Alejandra : 7.088,30€

6.- Felicisimo : 3.602,75€

7.- Berta : 4.929,16€

8.- Eva María : 4.432,64 €

9.- Angelina : 4.911,07€

10.- Hermenegildo : 3.208,12€

11.- Imanol : 6.436,54€

12.- Raquel : 3.300,84€

13.- Adolfo : 4.730,40 €

14.- Jorge : 3.677,41 €

15.- Sara : 3.464,11€

16.- Trinidad : 4.235,27€

17.- Pedro Enrique : 6.353,63€

18.- Marcial : 3.984,38€

19.- María Angeles : 3.451,75€

20.- Adelaida : 5.230,48 €

21.- Nicolas : 5.230,48 €

22.- Andrea : 3.433,88€

23.- Bárbara : 5.546,60€

24.- Ramón : 3.721,96€

25.- Cristina : 4.751,96 €

26.- Felicidad : 4.344,44€

27.- Carla : 3.477,02 €'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes formalizándolo posteriormente, habiendo sido recíprocamente impugnados.

QUINTO:Con fecha 19 de octubre de 2015 desistió del recurso DON Basilio .

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de mayo de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SÉPTIMO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la empresa la modificación del hecho probado segundo en la siguiente forma:

'En el mes de abril de 2010 y con efectos de enero del mismo año, la empresa decidió reconocer un bonus del 5% ligado a la consecución de los beneficios anuales, al colectivo de trabajadores que no están sujetos a cualquier otro sistema de incentivo o bonus y presten sus servicios en Oficinas Centrales, siendo el colectivo beneficiado de unos 74 trabajadores. Consta en autos a los folios 379 a 386 dicho sistema.

En el mes de abril de 2011 y con efectos de enero del mismo año, la empresa implantó un nuevo sistema de bonus, que sustituía a cualquier otro sistema de bonus aplicable para los trabajadores que voluntariamente se adhieran a él (folio 409, 404 y 353). Consta a los folios 400 a 407 dicho sistema y a los folios 408 a 411 la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 11.6.12 , recaída en procedimiento de conflicto colectivo, que se da por reproducida, por el que se declara la licitud de los documentos de adhesión al nuevo sistema de incentivos.'

Remitiéndose a los folios que se incluyen en la propia redacción propuesta, resultando los datos que se quieren introducir de la sentencia de esta sala de 11 de junio de 2012 , por lo que se admite la modificación.

Asimismo se solicita la corrección de lo que considera la empresa un error material, proponiendo para el primer inciso del hecho noveno la siguiente redacción:

'De prosperar la petición subsidiaria, y ante la conformidad de las partes con los cuadros de importes a percibir respecto de los siete meses de 2009..'

Error que se reconoce de contrario en el escrito de impugnación, no habiendo inconveniente en rectificarlo.

SEGUNDO.-Por la parte actora se solicita la modificación del hecho probado cuarto, para el que propone la siguiente redacción:

'A las actoras Felicisima y Emma les fue reconocido el bonus en cuantía del 12% en el año 2010.'

Para ello se remite al folio 118, dentro del documento 3 y nº 25 y documento 29 folio 364, de los que efectivamente resulta que el bonus del 12% se les reconoció en el año 2010 admitiéndose la modificación.

TERCERO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa la infracción de los artículos 3.1.c ) y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 1091 , 1255 y concordantes del Código civil , por considerar que ha de estimarse la excepción de falta de acción planteada por su parte en el acto del juicio oral, para reclamar las supuestas diferencias correspondientes a los bonus de los años 2011, 2012 y 2013, alegando que los actores no pueden amparar su reclamación en lo juzgado en el procedimiento 939/2010 del juzgado de los social nº 39 de Madrid, porque dicho procedimiento analizó el sistema de bonus vigente en 2010 y no el que se implantó en 2011, lo que no examinaba dicha sentencia, por lo que en su caso solo podría ser condenada a las diferencias correspondientes a 2010 que se abonaron en 2011.

Además denuncia la infracción del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores y del 160.6 de la citada ley reguladora, en relación con la jurisprudencia que cita, alegando que en el año 2011 se implantó en la empresa un nuevo sistema de bonus que sustituyó al anterior de 2010 que es el examinado por la aludida sentencia del juzgado de lo social 39, confirmada por la de esta sala de 11 de enero de 2013, por lo que no se ha producido la interrupción de la prescripción sobre la base de la citada norma procesal, para los bonus devengados a partir de 2011 y, subsidiariamente, las únicas no prescritas serían las correspondientes a 2010 y, subsidiariamente, si se entiende que es posible reclamar diferencias salariales aunque no se haya impugnado el sistema de bonus implantado en 2011, las únicas no prescritas serían las correspondientes 2012, abonables en 2013.

Finalmente y con carácter subsidiario a los anteriores, denuncia la infracción de la jurisprudencia que interpreta el artículo 14 de la Constitución , alegando que el sistema implantado en 2011 sobre el que, en su caso, podrían reclamarse diferencias, no es discriminatorio y no establece diferencias prohibidas por la ley, además de no haber sido cuestionado ni impugnado en ningún momento, estableciendo de forma objetiva y justificada distintos niveles dentro de los puestos existentes en las oficinas centrales, a los que se asignaba, siguiendo el análisis y metodología de Hay Group, un determinado porcentaje de bonus dentro del mismo sistema retributivo variable, siendo conforme con las citadas sentencias, a que el problema que detectaron respecto del sistema de 2010, fue precisamente que no quedaba acreditada la diferencia de asignación de porcentajes de bonus, lo que no ocurre con el sistema implantado en 2011, pues responde a un análisis objetivo realizado siguiendo la metodología de una consultora externa, teniendo declarado la doctrina judicial que cita, que el empresario puede establecer condiciones contractuales diferenciadas para sus trabajadores siempre y cuando no incurra en discriminación y estén justificadas, como considera acontece en este caso.

Por la parte actora en su escrito de impugnación se alega que lo que se analizó en el procedimiento seguido ante en el juzgado 39 no fue el sistema de incentivos, que no era cuestionado, sino la desigualdad de trato que existía entre los trabajadores que cobraban el 5% y los que lo hacían como mínimo en un 12%, y esta diferencia siguió vigente durante los años que se reclaman y sigue vigente sin verse alterado el actual sistema de bonus, no cuestionándose el procedimiento el sistema de bonus sino la relegación sufrido por los trabajadores a los que sin motivo razonable se diferencia de sus compañeros. Además manifiesta que el nuevo sistema es aplicable a aquellos trabajadores que voluntariamente se adhirieron al mismo y la situación de los que lo hicieron y los que no es la misma manteniéndose la desigualdad de trato.

Además en el recurso de la parte actora se alega la infracción de los artículos 4.2.c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la constitución , así como de lo establecido en la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 39 de Madrid el 26 de abril de 2012 en sus autos 939/2010, alegando que el fallo de la misma es claro, viniendo la empresa abonando a algunos trabajadores con clasificación profesional de coordinadores, profesionales, profesionales de nivel y técnicos, un bonus del 12% de su salario y a otros, como los actores, no se les abonaba cuantía alguna y ante sus reclamaciones se les reconoció para 2010 un bonus del 5% de su salario anual, lo que considera perpetuaba la discriminación habiéndose presentado demanda de conflicto colectivo, señalando que se estima en la resolución impugnada falta de acción respecto del bonus de 2009, sin tener en cuenta que la sentencia dictada por el citado juzgado de lo social no excluía dicho bonus, ya que la misma ordena el cese de la discriminación que era aún mayor en dicho año, por lo que interesa que se declare que tienen acción para reclamar las cantidades correspondientes a dicho ejercicio en cuantía del 12% del salario, según detalla. Por los mismos motivos impugna la desestimación del bonus devengado en 2012, porque nada se dice en la sentencia aludida respecto del cumplimiento de objetivos, sino que se dice que los trabajadores beneficiados percibirán el mismo en iguales condiciones que aquéllos que ya lo venían percibiendo, por lo que considera que a la empresa correspondía acreditar las condiciones en las que percibieron ese año el bonus tales trabajadores, no habiendo propuesto ni practicado prueba alguna, por lo que solicita por este ejercicio las cantidades que detalla y finalmente, respecto de las trabajadores Sra. Felicisima y Emma se estiman respecto de 2009 las excepciones de falta de acción y prescripción, no estando prescritas para ningún trabajador por haberse reconocido en la sentencia de conflicto y no habiéndose alegado tal excepción respecto de los codemandantes, poniendo de manifiesto que el 12% de bonus se les reconoció en 2010, pero no lo tenían con anterioridad, reclamando el del año anterior en la cuantía que indican.

Por último consideran los actores vulnerado el artículo 9.3 del Estatuto de los Trabajadores por estimar que ha de condenarse a la empresa al pago de interés por mora.

Por la empresa en su escrito de impugnación se alega que en el conflicto colectivo lo que se pedía es que se reconociera que el sistema de bonus vigente se correspondiera con el 12% de su salario funcional en lugar del 5% que se les venía abonando, no su derecho a percibir un bonus en aquellos periodos en los que no tenían reconocido derecho alguno a retribución variable, analizándose únicamente en dicho procedimiento el sistema vigente en 2010, y lo mismo afirma respecto de las Sras. Felicisima y Emma . En cuanto al cumplimiento de objetivos, alega la empresa que presentó al acto del juicio ejemplos de casos de trabajadores con bonus asignado del 12% que en dichos años no percibieron el 100%, tal y como obra al documento 34 de su ramo de prueba, por lo que califica de intolerable pretender el abono del 100% de incentivo, porque implicaría consolidar un nuevo complemento fijo, en clara discriminación del resto de empleados de la empresa, perdiendo su naturaleza de variable. Finalmente rechaza la condena al pago de interés por mora.

La presente reclamación, como pone de manifiesto la juzgadora a quo, trae causa de la sentencia de 11 de enero de 2013 dictada por esta Sala en procedimiento de conflicto colectivo, confirmando la de 26.4.12 del Juzgado nº 39, que declaró el derecho de los trabajadores afectados, con clasificación profesional de coordinadores, profesionales, profesionales de nivel y técnicos, entre los que se encuentran los hoy actores, al percibo del bonus o incentivo variable en cuantía del 12% de su salario anual, en iguales condiciones que los trabajadores de la misma clasificación profesional que lo vienen percibiendo, debiéndose de tener en cuenta que la demanda que regía aquélla litis, se presentó 6 de julio de 2010 y la conciliación previa el 2 de junio de 2010, habiéndose formulado la demanda en este procedimiento el día 11 de junio de 2014 y la conciliación previa el 6 de marzo del mismo año, por lo que en absoluto puede estimarse que estuvieran prescritas las cantidades correspondientes al bonus de 2009, que se abona en 2010, ni evidentemente las de los restantes ejercicios.

Además ha de tenerse en cuenta que la pretensión de la parte actora en el conflicto colectivo citado, según se recoge literalmente en la sentencia referida de esta Sala, era el siguiente:'se declare el derecho que asiste a los trabajadores de la oficina central de la empresa demandada con clasificación profesional de coordinadores, profesionales, profesionales de nivel y técnicos que actualmente no tienen reconocido el derecho a la percepción de bonus en cuantía del 12% de su salario anual a percibirlos en esta cuantía y en iguales condiciones que lo perciben el resto de trabajadores de su misma clasificación profesional en dicho centro de trabajo',de manera que la petición estaba dirigida en términos generales, sin sometimiento a periodo ni normativa alguna, a obtener una remuneración no discriminatoria que igualara el porcentaje de la retribución variable de los trabajadores afectados a la que percibían otros trabajadores en sus mismas circunstancias, y éste derecho a la igualdad de remuneración porcentual por bonus fue el que se reconoció por la sentencia de instancia que se confirmó en suplicación, derecho que por tanto se mantiene independientemente de la regulación que pueda efectuar la empresa y sin limitación temporal en tanto se mantengan los términos de comparación, esto es la categoría y la pertenencia al mismo centro de trabajo.

Sentado lo anterior estima la magistrada a quo la 'falta de acción y prescripción respecto de las actoras Felicisima y Emma , porque perciben el 12% y no les afecta el conflicto colectivo, por lo que no se interrumpió el plazo, que debe estimarse, habida cuenta el relato factico contenido en los ordinales cuarto y sexto'y también estima'la falta de acción respecto al bonus de 2009, que también ha de estimarse habida cuenta que en dicho año los actores, salvo las indicadas en el párrafo anterior, no tenían reconocido el derecho a incentivos y que el conflicto colectivo, se refiere a las diferencias de % a partir del sistema implantado en el 2010, abonable en abril de 2011.', estimación que no compartimos, por cuanto la representación de los trabajadores viene efectuando reclamaciones en relación con la retribución variable desde 2002 y ello tiene su reflejo en la meritada sentencia de esta Sala, que en absoluto examina ni se pronuncia respecto de un concreto sistema implantado por la empresa, sino que parte de lo pactado individualmente en el contrato de trabajo y se pronuncia sobre el derecho de los trabajadores en los términos antes señalados, indicado en su fundamentación jurídica lo siguiente:

En relación con el origen de la diferencia salarial, en el Hecho Probado Tercero se afirma que es en los contratos de trabajo donde la mercantil MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. viene estableciendo el pacto relativo a la retribución variable por lo que podemos afirmar que nos encontramos ante un pacto que fue adoptado individualmente con cada uno de los trabajadores, por las razones que en el momento de la contratación, y en el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes, pudieron hacerse valer entre estas. No podemos entender, en fin, que la decisión fuera adoptada de manera unilateral por la mercantil MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A., como un acto de mera liberalidad, con un grupo determinado de trabajadores.

Sentado que nos encontramos ante una diferencia salarial cuyo origen se encuentra en el ámbito exclusivo de la autonomía de la voluntad de las partes reflejada en el contrato de trabajo individualmente suscrito, habremos de analizar si la diferencia salarial que se somete a nuestra consideración, posee o no un alcance discriminatorio.

Así, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala no consta que la diferencia salarial responda a la fecha de ingreso pues la retribución variable se percibe tanto por los trabajadores de nuevo ingreso como por los más antiguos (Hecho Probado Tercero), ni tampoco responde a la categoría o grupo profesional pues la retribución variable se percibe por un 59,38% del grupo de técnicos, coordinadores y profesionales de nivel, y no por el resto de trabajadores de los indicados grupos profesionales que prestan servicios en sus oficinas centrales (Hecho Probado Tercero), por lo que a falta de otros elementos fácticos determinantes, no podemos concluir que la diferencia o desigualdad salarial en el abono de la retribución variable obedezca a alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los trabajadores o a un criterio de intrínseca inadmisibilidad constitucional análoga a la de los allí contemplados.

Llegados a este punto, y no obstante lo anteriormente razonado, habremos de concluir que aun cuando la diferencia salarial en el abono de la retribución variable efectivamente no obedece a un trato o móvil discriminatorio por parte de la mercantil MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A., la desigualdad retributiva denunciada por la FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE MADRID DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES en la demanda rectora de las presentes actuaciones, resulta constitucionalmente reprochable y atentatoria al principio general de igualdad, en la medida en que resulta claramente artificiosa, arbitraria e injustificada por cuanto no supera el juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida, pues la diferencia salarial en el abono de la retribución variable de los trabajadores que prestan sus servicios en las oficinas centrales no está fundada en ningún criterio objetivo y razonable, ni persigue un resultado licito, ni tiene una concreta finalidad que no sea otra que el mero hecho de incentivar retributivamente a unos trabajadores en detrimento de otros que prestan los mismos servicios y en las mismas condiciones para su empleadora.

Y no se desvirtúa la anterior conclusión, tal y como se pretende por la representación procesal de la mercantil MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A., por la pretendida existencia de criterios objetivos y razonables que justifican la diferencia salarial en el abono de la retribución variable, cuales son las circunstancias personales y las expectativas futuras de cada uno de los trabajadores incentivados valoradas subjetivamente por su empleadora, pues tales elementos fácticos sin más, no ponen en evidencia, se insiste, la existencia de un criterio objetivo y razonable que justifique la diferencia salarial en el abono de la retribución variable de los trabajadores que prestan sus servicios en las oficinas centrales de la empresa, y que se somete a la consideración de la Sala.

Sentado lo cual ha de rechazarse íntegramente la excepción de falta de acción y hemos de confirmar la estimación de la de prescripción por parte de la juzgadora a quo, por cuanto quedó interrumpida por la reclamación en conflicto colectivo, formulada cuando no estaban prescritas las cantidades por retribución variable del año 2009 y habiéndose dictado la sentencia en enero de 2014 la conciliación previa a esta litis se presentó cinco meses después, por lo que no hay prescripción alguna, al no limitarse, como se ha dicho, el conflicto colectivo a ninguna anualidad concreta, constituyendo cosa juzgada lo en el mismo decidido.

Así pues procede la estimación íntegra del recurso de los trabajadores y consecuente desestimación del de la empresa, no existiendo disconformidad en cuanto a las cantidades concretas que se reclaman a las que ha de estarse, si bien limitándose el bonus de las Sras. Felicisima y Emma al bonus del año 2009, ya que les fue reconocido el bonus en cuantía del 12% en el año 2010, por lo que la cantidad que les corresponde es de 1.921 euros a la primera y 1.892 euros a la segunda.

En cuanto al interés por mora, es evidente la obligación de la empresa de abonar las cantidades reclamadas no habiendo duda al respecto desde el día en que se dictó la sentencia de esta Sala en el procedimiento de conflicto colectivo, por lo que ha de abonar el interés establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en los Recursos de Suplicación seguidos con el número 323/2016 formalizados por el letrado DON CARLOS SLEPOY PRADA en nombre y representación de Dña. Eva María , D. Pedro Enrique , D. Adolfo , Dña. Angelina , Dña. Berta , D. Arsenio , D. Basilio , Dña. Edurne , Dña. Esperanza , Dña. Felicisima , Dña. Alejandra , D. Felicisimo , Dña. Milagros , D. Hermenegildo , D. Imanol , Dña. Raquel , D. Jorge , Dña. Sara , Dña. Trinidad , D. Marcial , Dña. María Angeles , Dña. Adelaida , Dña. Nicolas , Dña. Andrea , Dña. Bárbara , D. Ramón , Dña. Cristina , Dña. Emma y Dña. Felicidad , y por el letrado DON ELOY CASTAÑER PAYÁ, en nombre y representación de MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A., contra la sentencia número 283/2015 de fecha 9 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid , en sus autos número 687/2014, seguidos entre las partes recurrentes, en reclamación de cantidad, revocamos la resolución impugnada, desestimamos el recurso de la empresa y estimamos el de los demandantes, declarando su derecho a percibir las siguientes cantidades:

- Edurne 11.614 €

- Esperanza 8.870 €

- Felicisima 1.921 €

- Basilio 11.362 €

- Arsenio 11.596 €

- Alejandra 13.245 €

- Felicisimo 7.657 €

- Berta 8.756 €

- Felicidad 8.343 €

- Eva María 9.702 €

- Angelina 10.289 €

- Hermenegildo 5.370 €

- Imanol 15.285 €

- Raquel 7.494 €

- Adolfo 9.782 €

- Jorge 7.716 €

- Sara 7.261 €

- Trinidad 8.123 €

- Pedro Enrique 12.885 €

- Marcial 8.175 €

- María Angeles 7.743 €

- Adelaida 12.427 €

- Nicolas 12.427 €

- Andrea 7.263 €

- Carla 7.263 €

- Bárbara 11.624 €

- Ramón 7.587 €

- Cristina 9.956 €

- Emma 1.892 €

y condenamos a la recurrente al pago de dichas cantidades, así como el interés del 10% por mora de las mismas y la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de la parte recurrida en cuantía de 500 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0323-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0323-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.