Sentencia SOCIAL Nº 771/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1799/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1799/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 771/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Angel Blasco Pellicer

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 17 de julio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Marí Jose , representada y asistida por la letrada Dª. María José Pardo Rodríguez, contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en recurso de suplicación nº 1964/2016 , interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga , en autos nº 771/2014, seguidos a instancia de Dª. Marí Jose contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sobre cantidad.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de junio de 2016, el Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, y en su virtud, con rechazo de laexcepciónpor la misma opuesta en la vista oral, condeno a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA a abonar a DÑA. Marí Jose la sumabruta(en concepto de principal y conforme al desglose y por el tiempo descrito en el cuerpo de la actual resolución judicial) de 2.247,24 euros, más otros 225 euros más y en concepto de intereses moratorios».

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO.- 1.- La actora, Dña. Marí Jose , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha formado parte de la plantilla laboral de la demandada Consejería de Educación de la Junta de Andalucía -en lo que importa a la presentelitis-del 1.VIII.2013 al 31.VII.2014 (ambos días inclusive), desarrollando para la misma, en el CEIPRicardo Leónde (Málaga), las funciones propias de su categoría profesional de educadora de educación especial (grupo II).

2.-El 11.XI.2002, la actora solicitó ante la (antes denominada) Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, por la realización, ya entonces, de los mismos servicios que ha desarrollado en el arco temporal preindicado.

Y, ciertamente, así le fue reconocido por resolución de la dicha Administración y fecha 17.VIII.2005, más con efectos económicos de 9.X.2001; dejándolo de cobrar empero en V.2007.

3.- El 23.XII.2015, la actora volvió a solicitar ante la (hoy) Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, por la realización, ya entonces, de los mismos servicios que ha desarrollado en el arco temporal preindicado.

SEGUNDO.- 1.- El 1 de agosto de 2014, la actora interpuso, ante la propia Consejería a la que hoy demanda, reclamación administrativa previa a la vía judicial y por la suma principal ybrutade 2.247,24 euros, precisamente, en concepto deplus de peligrosidad, penosidad y/o toxicidady correspondiente al período preindicado 1.VIII.2013 al 31.V11.2014 (ambos días inclusive).

2.- Y ya por fin, el 4 de septiembre de 2014, ante el silencio de la Administración, la actora formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.

TERCERO.- Resta indicar lo siguiente:

1.- Desde diciembre de 2007, la actora ha venido obteniendo sentencias favorables de los distintos JS de Málaga (salvo 3 que luego se dirá) y a propósito de reclamaciones sustancialmente idénticas a la que ahora nos ocupa, aunque lógicamente referidas a otros espacios de tiempo.

Tales SJS constan unidas a su ramo probatorio y sus contenidos los doy aquí por íntegramente reproducidos, y son:

Favorables

SJS 9, de 7.XII.2007.

SJS 2, de 6.X.2009.

SJS 12, de 14.V.2012.

Desfavorables

SJS 12, de 22.V.2013.

SJS 5, de 21.IV.2014.

SJS 3, de 25.IX.2014.

2.- En fecha 7.VI.2013, se emitió Informe desuDirector sobre la actora, sus funciones y el Centro donde la misma presta sus servicios, cuyo contenido consta a los folios 91 a 93 de las presentes actuaciones y doy aquí por íntegramente reproducido.

3.- El 11.1.2016, se emitió el Informe Técnico sobre la actora, sus funciones y el Centro donde la misma presta sus servicios, cuyo contenido consta a los folios 121 a 125 de las presentes actuaciones y doy aquí por íntegramente reproducido.

Destaco empero, del mismo, lo siguiente:

La actora, realizalas funciones de monitora de educación especial, además de las de educadora(de educación especial)».

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, por la representación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía????, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2017 , en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga con fecha 30 de junio de 2016 , en autos en reclamación de cantidad seguidos a instancias de Doña Marí Jose contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, revocando la sentencia recurrida para desestimar la demanda y absolver al organismo demandado de las pretensiones deducidas en la misma».

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, por la representación de Dª. Marí Jose , se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 19 de mayo de 2016 (rec. 1647/2015 ).

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 17 de julio de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1. En 30/06/16 el Juzgado de lo Social nº once de Málaga dictó sentencia en los autos 771/14 estimando la demanda en la que la actora -trabajadora de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía- solicitaba se reconociera su derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad previsto en el art. 58 [apartado 14] del VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración General de dicha Junta al considerar que en su puesto de trabajo como educadora de educación especial en un Colegio Público concurrían tales circunstancias, y se le abonara, por dicho concepto, la cantidad de 2.247,24 euros correspondiente a los meses de agosto de 2013 a julio de 2014, incrementada con los intereses de demora.

2. El órgano de instancia declaró que contra el referido pronunciamiento no cabía interponer recurso de suplicación en cuanto al fondo, no obstante lo cual formulado tal recurso por la demandada, la STSJ Andalucía/Málaga 22/02/2017 [recurso nº 1964/16 ], sin cuestionarse su propia competencia funcional, lo acogió y desestimó en su integridad la pretensión actora. Fundamentó su decisión en la inexistencia de acuerdo de la Comisión del Convenio sobre la procedencia del complemento postulado como exige el precepto que lo regula

3. Acude en unificación de doctrina la trabajadora, denunciando la infracción del art. 58.14 de la referida norma convencional y presentando como contraste la STSJ Andalucía/Sevilla 19/05/2016, [recurso nº 1647/15 ] que contempla supuesto de un educador en un centro de protección de menores dependiente de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía sujeto al mencionado convenio que instó judicialmente el abono del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad correspondiente al período comprendido entre marzo de 2008 y marzo de 2013. La demanda fue precedida por la solicitud planteada en el año 2008 a su empleadora, que no inició los trámites para la Comisión del convenio se pronunciase al respecto. La sentencia referencial entendió que ese retraso excesivo no podía perjudicar al trabajador. Por ello, existiendo una resolución favorable de la citada Comisión del año 2003 en relación a las condiciones de desempeño del puesto de las características del ocupado por el actor sin que desde entonces se hubiesen adoptado las oportunas medidas correctoras, revocó la resolución de instancia, que había estimado la excepción de falta de agotamiento de la vía preprocesal opuesta por la Administración y le condenó al pago de la cantidad postulada.

4. En la impugnación del recurso la parte demandada sostiene que el recurso carece de contenido casacional al pretender una solución contraria a la adoptada por esta Sala interpretando similar precepto del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General del Estado y que en todo la sentencia impugnada no ha incurrido en la infracción que se le achaca, mientras que el Ministerio Fiscal ha emitido informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente.

SEGUNDO.-1. De la anterior reseña se desprende que, como cuestión previa a cualquier otra -en especial la existencia de contradicción- debe resolverse la de la recurribilidad en suplicación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, pues el art. 238.3º LOPJ establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de competencia funcional y el art. 240.2 de esa misma norma posibilita el control de oficio de la competencia funcional en trámite de recurso, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal.

En este punto hemos de señalar una vez más que la cuestión del acceso a la suplicación de las sentencias por razón de la cuantía o de la afectación general puede y debe ser examinada de oficio por esta Sala, con independencia de lo que las partes puedan alegar al respecto, puesto que tal materia afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, en tanto que el acceso a suplicación se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de esta Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que el Tribunal quede -en razón a ello- vinculado por la solución que se haya dado en trámite de suplicación (recientes SSTS 507/18, Pleno, de 11/05/2018, rcud 1800/16 ; 572/2018, de 29/05/18, rcud 1331/17 ; 591/18, de 05/06/18; rcud 3839/16 ).

2. Constituye dato prioritario para la decisión que hemos de adoptar sobre la admisibilidad del recurso de suplicación el hecho de que en las presentes actuaciones se ejercitan conjuntamente una acción declarativa -el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad- y otra de condena, lo que atrae la aplicación la regla del art. 192 apartado 3 'in fine' LRJS a tenor de la cual la cuantía litigiosa a efectos de recurso viene determinada por el importe de las diferencias reclamadas en cómputo anual.

Dicho precepto vino a incorporar el criterio jurisprudencial consistente en que en ese tipo de reclamaciones el elemento determinante a efectos del acceso al recurso, no es la previa declaración del derecho que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, pues todo pronunciamiento de condena conlleva uno previo sobre la procedencia del derecho, sino el importe del concepto, o en su caso de las diferencias requeridas, en cómputo anual. Criterio que esta Sala ha aplicado, contando ya con apoyo legal expreso, entre otras en SSTS 374/17, de 27/04/17, rcud 1903/14 ; 285/18, de 13/03/18, rcud. 738/17 ; y 586/2018, de 05/06/18, rcud 695/17 ).

En el caso de autos el importe del plus reclamado por la actora, en cómputo anual, no rebasa el límite establecido en el art. 191.2 g) LRJS , lo que evidencia que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no era susceptible de recurso de suplicación en razón a la cuantía litigiosa,

3. Excluida esa vía de acceso a la suplicación, debemos analizar si, como alega la parte recurrente en el trámite conferido al efecto, la recurribilidad encuentra sustento en la letra b) del art. 191.3 LRJS por mediar afectación general. Al respecto hemos de recordar que conforme a reiterada doctrina, ' al Juez de lo Social de instancia verificar su existencia, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala «ad quem» sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008 ; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009 ; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010 ; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014 ). Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010 ; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010 , 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010 ). Por todo lo razonado, el análisis de la existencia de afectación general, y derivadamente de la competencia funcional, es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, sin que sea preceptivo oír sobre el particular a la entidad recurrente porque la referida cuestión de competencia funcional ya fue abordada por la sentencia objeto del presente recurso que declaró su competencia al apreciar la afectación general ' [ STS 16 y 30 de enero de 2018 [ rcud 1552/2017 y 1492/2016 , respectivamente]

Igualmente, como señalan las mismas sentencias antes identificadas, nuestra doctrina viene señalando que:' la existencia de 'afectación generalizada' que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial' .

Todo ello, sin perjuicio de la legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye hoy el art. 219 LRJS para interponer este recurso «en función de la defensa de la legalidad», de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina como sería el caso de autos.

Pues bien en el supuesto enjuiciado, no obra en autos dato fáctico alguno referido a reclamaciones de igual contenido por parte de otros trabajadores de la Junta de Andalucía del que quepa inferir la existencia de un conflicto generalizado respecto de la cuestión suscitada en el presente recurso, del que tampoco hay noticia en la resolución de instancia y en la dictada en suplicación, sin que merezca tal consideración el argumento vertido por la sentencia impugnada para justificar el pronunciamiento estimatorio del recurso referido a que según doctrina de la Sala contenida en las sentencias que cita [siete en un período de 14 años] la solicitud del plus litigioso a la Comisión del Convenio constituye un requisito necesario para poder reclamar judicialmente el complemento debatido, así como que en sentencias posteriores [dos que identifica y otras ulteriores a las que alude sin mayor precisión en cuanto a fechas o nº de recurso] ha establecido que para tener derecho al plus no basta con la simple petición a la Comisión sino que se exige que la misma dicte resolución al efecto..

El mero hecho de que en un lapso de tiempo tan dilatado la Sala de Málaga haya conocido de varios recursos en los que se planteaba el tema controvertido u otro relacionado con el mismo, no permite apreciar la proyección general notoria de la cuestión, para lo que sería necesario que existiese constancia de que en el momento en que se dictó la sentencia de instancia había un número significativo de reclamaciones en la materia.

4. Finalmente, esta Sala ha indicado con reiteración que '.... la afectación general 'no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que «esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate», de forma que «no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general» ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014 ; 7 junio 2017, rec. 3039/2014 ; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016 )'.

TERCERO .-Las precedentes consideraciones nos llevan a concluir que el recurso de suplicación no debió admitirse ni tramitarse, y que la Sala de suplicación carecía de competencia funcional para conocer del mismo, lo que conduce a anular la sentencia impugnada, así como las actuaciones posteriores a la sentencia de instancia, cuya firmeza declaramos. Sin que haya lugar a la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Declaramos la nulidad de la sentencia que en fecha 22/02/2017 ha sido dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga [rec. 1964/16 ] y la de las actuaciones posteriores a la notificación de la sentencia que en 30/06/2016 fue pronunciada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga [autos 771/14] a instancia de Dª Marí Jose frente a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y declaramos de oficio la falta de competencia funcional de aquella Sala para conocer del recurso de suplicación interpuesto, declarando la firmeza de la sentencia de instancia. Sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.