Sentencia SOCIAL Nº 771/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 731/2022 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000771/2022

En Santander, a 07 de noviembre del 2022.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBREDE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Víctor, D.ª Gracia y D. Carlos Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Víctor, D.ª Gracia y D. Carlos Ramón siendo demandado el Gobierno de Cantabria sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de julio del 2022, en los términos que se recogen en su parte dispositiva. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Los actores adquirieron la condición de trabajadores 'indefinidos no fijos' por cuenta del Gobierno de Cantabria mediante Sentencia -firme- del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander de fecha 22-6-16, en los autos 86/2016, cuyo Fallo declaraba la nulidad de los despidos operados el día 31-12-15, condenando a la parte demandada a la inmediata readmisión con abono de los salarios de tramitación. (No controvertido, f. 72 y ss.)

2º.- Por Resolución del Consejero de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria de 157-16 se procedió a la ejecución provisional de la sentencia referida, incorporando a los trabajadores como personal 'indefinido no fijo' en las categorías correspondientes y con los efectos recogidos en dicha resolución, reconociendo la aplicabilidad a los trabajadores de la DT 7ª del VIII Convenio Colectivo, así como la DA 10ª de la Ley de Cantabria 4/1993, de 10 de marzo. Y mediante Resolución de 5-9-17 se elevó a definitiva -tras la confirmación de la Sentencia por el TSJ de Cantabria en fecha 1-12-16- . (No controvertido)

3º.- A tal fin, mediante los Decretos 29/2017, de 11 de mayo, de modificación parcial de la relación de puestos de trabajo de personal funcionario del Servicio Cántabro de Empleo de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo y de la Dirección del Servicio Cántabro de Empleo, se habilitaron los puestos de trabajo necesarios para la adscripción de los trabajadores, con salario según Convenio:

4º.- Por Ley de Cantabria 1/2017, de 24 de febrero, se aprobaron los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2017, que en su artículo 36.2, segundo párrafo, ordenó la inclusión en la Oferta de Empleo Público de 2017, dentro de los límites de la tasa de reposición, de aquellos puestos a los que se hubieren adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter 'indefinido no fijo'.

La Oferta de Empleo Público para el año 2017 se aprobó por Decreto 90/2017, de 21 de diciembre, que incluye todas las plazas a las que se hubieran adscrito trabajadores afectados por una resolución judicial de reconocimiento de relación laboral de carácter 'indefinido no fijo', ofertando los puestos ocupados por los demandantes. La Oferta no ha sido recurrida, adquiriendo firmeza. (No controvertido)

5º.- En el año 2019 los actores solicitaron la condición de 'indefinidos fijos', lo que fue desestimado administrativa y judicialmente por Sentencia del J. S. n° 2 de Santander de 25-11-20 aut. 894/2019- , y Sentencia del T.S.J. de Cantabria de 26-3-21 -rec. 80/21-, en donde ya se decía que había cosa juzgada positiva del pronunciamiento inicial, que ni el Auto del TJUE de 30-9-20 -c.135/20- ni la Sentencia del TJUE de 19-3-20 ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco llegaban a la conclusión de otorgar la condición de 'indefinidos fijos' a estos trabajadores, que la convocatoria de procesos selectivos es una medida efectiva y disuasoria a la luz del TJUE Sentencia 19-3-20-, y que así se había pronunciado el TS en reiteradas ocasiones. (F. 357 y ss.)

6º.- Los actores solicitaron a continuación la exclusión cautelar de sus plazas del proceso selectivo por tener derecho a ser 'indefinidos fijos', y desestimada la solicitud, una vez convocado el proceso selectivo para el acceso mediante el procedimiento de concurso-oposición al Cuerpo Técnico Superior, mediante Orden PRE/2/2020, de 2 de enero, impugnaron la convocatoria, impugnación rechazada por Resolución de la Consejera de Presidencia, Interior, Justicia y Acción Exterior de 27-2-20, indicando: ' La relación indefinida no fija obliga a la adscripción del trabajador a un puesto de trabajo adecuado, con derecho a permanecer en el mismo en tanto no se cubra legalmente. Por ello, la ley exige que las plazas comprometidas se incluyan específicamente en la OPE inmediatamente posterior a la adscripción. Se permanece así en el puesto, pero de manera condicionada, al haber accedido de manera atípica y al margen de un proceso selectivo, siendo precisa la cobertura definitiva mediante el procedimiento de concurrencia competitiva legalmente previsto, regularizando la situación. La Administración, actúa conforme a derecho, ofertando públicamente los puestos en el momento oportuno, cumpliendo el mandato legal que la trabajadora ya conocía, procediendo a la cobertura de los puestos según los principios constitucionales de acceso al empleo público de igualdad, mérito y capacidad.'

7º.- Convocado el proceso selectivo para el acceso mediante el procedimiento de concurso-oposición al Cuerpo Técnico Superior, mediante Orden PRE/2/2020, de 2 de enero, el Sr. Víctor y la Sra.

Gracia no se presentaron, y el Sr. Carlos Ramón que sí lo hizo, no aprobó el primer ejercicio del proceso. (No controvertido)

8º.- Preavisados los demandantes en fecha 9-12-21 de que se iba a proceder a la cobertura reglamentaria del puesto por ser ofertado el puesto en el proceso selectivo para el acceso al Cuerpo Técnico Superior, rama Jurídica, se les indicó que les será puesto a su disposición la indemnización correspondiente a la finalización de sus contrato, que por su condición de personal 'indefinido no fijo' es asimilada por la jurisprudencia a la contenida en el art. 53.1.b ET, de 20 días por año trabajado por año de servicio, conforme a la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, y pendiente de conocer la fecha definitiva de su cese en el puesto.

9º.- Finalizada la relación laboral el día 10-1-22, se procedió por la Administración a abonar en la nómina de enero de 2022 la indemnización correspondiente:

10º.- Los actores reclaman, además de que se repute como despido la extinción de la relación laboral llevada a cabo, a calificar como improcedente, una declaración de vulneración de derechos fundamentales por la que anuda una indemnización complementaria de 32.000 € para cada uno de los demandantes.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimar la demanda interpuesta por D. Víctor. Dª Gracia y D. Carlos Ramón contra GOBIERNO DE CANTABRIA, y declarando las extinciones de las relaciones laborales llevadas a cabo el día 10-1-22 conforme a derecho, sin vulneración de derecho fundamental alguno, absolver a la demandada de las pretensiones instadas en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria e interesando su desestimación el Ministerio Fiscal, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la instancia se desestima la demanda planteada por despido improcedente, así como la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales a los trabajadores, pretendiendo que en su día fueron objeto de cesión ilegal. Partiendo de la declaración de los actores como personal indefinido no fijo de la entidad demandada, en virtud de sentencia del JS 1 de Santander de fecha 22-6-2016. Siendo adscritos al puesto de trabajo código NUM000 el Sr. Víctor, NUM001 la Sra. Gracia y NUM002 el Sr. Carlos Ramón, como técnica superior 'a extinguir', subgrupo A, con las antigüedades que para cada uno detalla en el hecho probado tercero, dependientes de la Dirección del Servicio Cántabro de Empleo. Recibiendo cada trabajador diligencia de la entidad de fecha 9-12-2021, del Jefe del servicio de Gestión de Personal, por la que se le comunica su cese, a causa de la cobertura de la plaza tras finalizar el proceso selectivo que se convocó en el año 2020, para el ingreso, mediante el procedimiento de concurso-oposición, al Cuerpo Técnico superior, rama jurídica, de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria. A la que concurrió, pero no aprobó el Sr. Carlos Ramón. Recibiendo la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio en la nómina del mes siguiente.

Rechazando que se trate de despido improcedente, al no establecer la DT4ª del RDLegis. 5/2015, que tuviese que reservase sus puestos para el proceso de consolidación de empleo, sino que en la DA 10ª de la Ley de Cantabria 4/1993, de 10 de marzo, de Función Pública de Cantabria y la DT 7ª del VIII Convenio Colectivo del personal de la Administración Autónoma de Cantabria, y concordantes que refiere, obligan a la Administración, una vez declarado judicialmente el reconocimiento de una relación laboral indefinida no fija, a proceder a la adscripción de cada trabajador a un puesto de trabajo adecuado a las funciones cuyo desempeño hubiera originado el reconocimiento judicial y, de no existir puesto de trabajo, se procederá con carácter urgente a modificación de la relación de puestos de trabajo para su creación. Debiendo incluirse dicho puesto de trabajo, en todo caso, en la convocatoria de Oferta de Empleo Público, inmediatamente posterior a la adscripción del trabajador.

Como, efectivamente -concluye-, sucedió en el supuesto de los actores, al dictarse los Decretos 29/2017, de 11 de mayo de modificación parcial de la relación de puesto de trabajo de personal funcionario del SCE de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo y de la Dirección del Servicio Cántabro de Empleo por los que se habilitaron los puestos de trabajo necesarios para la adscripción de los trabajadores. Siendo cada demandante asignado al referido puesto, posteriormente, por Ley 1/2017, de 24 de febrero, se aprobaron los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria, para el año 2017; y, en su art. 36.2. 2º párrafo, se ordenó la inclusión de la Oferta pública de Empleo (OPE) de 2017, dentro de los límites de la tasa de reposición de aquellos puestos que se hubieren adscrito los afectado por la resolución judicial de reconocimiento de relación laboral de carácter indefinido no fijo. Y, finalmente, la OPE para el año 2017, aprobada por Decreto 90/2017, de 21 de diciembre (BOE 29-12), incluye todas las plazas, incluida la ocupada por los actores, a que fueron adscritos trabajadores con relación laboral declarada judicialmente indefinida no fija.

Tampoco, considera vulnerados derechos de los trabajadores cuando se ofertó previamente a persona que superase proceso selectivo externo, a que los demandantes pudieron participar, en aplicación del art. 67.2 de la Ley 4/1993, de 10- 3, de Función Pública de Cantabria. Ya que, tras no presentarse o el Sr. Carlos Ramón no aprobar, es ocupada la plaza ofertada a la resolución del proceso selectivo de concurso-oposición.

Considerando que el hecho de que los demandantes fuesen adscritos a plaza de personal funcionario y cesados por la incorporación de personal con vínculo administrativo no laboral, en un proceso selectivo para funcionarios de carrera, es causa lícita para extinguir el vínculo laboral de los demandantes, conforme al art. 49.1 ET, pues, tal adscripción no fue indebida, sino que responde al mandato de la DT 7ª del VIII Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Comunidad Autónoma Cántabra.

Partiendo de la referida declaración de los actores judicial como personal laboral indefinido no fijo de la entidad, en las condiciones en que lo fue por sentencia judicial firme, considera que su cese responde a la existencia de tal relación indefinida no fija (su demanda de fijeza de julio de 2019, ha sido desestimada, pendiente de recurso de casación), por no ser compatible con los principios constitucionales de acceso a la función pública. Negando que la entidad tuviera que acudir al trámite del art. 52.c) del ET, para extinguir sus contratos, por lo que no les entregó la correspondiente carta de despido objetivo ni se le puso a disposición la indemnización en el momento de la extinción. Porque la extinción aquí comunicada, según doctrina jurisprudencial que estima de aplicación, es asimilada no igual, a las que el legislador contempla como circunstancia objetiva que permite la extinción indemnizada comunicada.

SEGUNDO.- Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de los actores, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la revisión del derecho aplicado en la recurrida, denunciando infracción de lo dispuesto en los artículos 15, 49.b), 51, 52, 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, con relación a los artículos 7 y 20 de la Ley 4/1993, de 10 de marzo, de Función Pública de Cantabria y clausula 5ª de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999, relativa a Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, así como doctrina jurisprudencial que estima de aplicación. Partiendo de su indiscutida condición reconocida por sentencia firme de indefinidos no fijos de la entidad demandada, adscritos a plaza de personal funcionario y siendo cesados como consecuencia de proceso selectivo de funcionario de carrera, en atención a doctrina jurisprudencial que refiere, dado que los puestos de trabajo incluidos en la plantilla de funcionarios no podrán ser ocupados por personal laboral ni eventual, puesto que la única valida extinción del contrato es la cobertura por personal laboral. Solicita se declare que su cese constituye despido improcedente y no cobertura reglamentaria, que al no acreditarse las circunstancias de comunicación del art. 52 y concordantes del ET, pues el importe de la indemnización ofrecida se hace efectiva en la nómina del mes siguiente a la extinción, no inmediatamente a la comunicación del cese.

Con la cuantía adicional indemnizatoria pedida de 32.000 €, para cada uno de los recurrentes, para que el despido resulte realmente resarcitorio y efectivo en los términos de la citada cláusula 5ª del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70 y el art. 24 de la Carta Social Europea (revisada).

La cuestión ha sido objeto de recientes pronunciamientos por esta sala relativos a demandas por despido de compañeros de trabajo de los actores, afectados por igual declaración judicial firme de su relación laboral de carácter indefinido no fijo, así como en curso la declaración de fijeza, adscritos por la entidad demanda a plaza de funcionario de carrera que fueron ofertadas, primero a concurso interno y, posteriormente, al no ser cubierta a selección de personal funcionario de la entidad. Contenidas en nuestras sentencias de fecha 14-7-2022 (rec. 446/2022) y 14-10-2022 (rec. 687/2022), cuyos argumentos legales y jurisprudenciales se dan aquí íntegramente por reproducidos.

Siendo cesados los actores al momento de la cobertura del puesto ocupado, a consecuencia de proceso selectivo. Constando la comunicación del cese a cada empleado en el momento de la efectividad de la cobertura, abonándose la indemnización correspondiente en la nómina del mes siguiente a su cese. Puesto que se dan idénticas circunstancias fácticas, aun no constando firmeza de las referidas sentencias de esta sala, al no constar otros datos que permitan apartarnos de nuestros pronunciamientos. Por lo que, este litigio ha de ser resuelto en iguales términos a lo en ellas expuesto.

En la STSJ Cantabria/Social de fecha 14-10-2022 (rec. 687/2022), se declara, sobre la declaración de improcedencia del despido comunicado:

' En primer lugar, hay que tener en cuenta que la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, proc. núm. 86/2016, de 22 de junio de 2016 , confirmada por STSJ de Cantabria, Sala de lo Social, de 1 de diciembre de 2016 , declaró la existencia de una cesión ilegal de trabajadores y reconoció al actor la condición de indefinido no fijo.

Dicha sentencia fue acatada mediante resolución de la Consejería de Presidencia y Justicia de 5 de septiembre de 2017, por la que se procedió a adscribir al actor a las tareas propias del puesto de trabajo perteneciente a la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo, con categoría de Técnico Superior 'a extinguir' (Anexo I, Tabla de clasificación profesional), puesto de trabajo núm. 9839, dependiente de la Dirección del Servicio Cántabro de Empleo.

Posteriormente, por Decreto 29/2017, de 11 de mayo, de modificación parcial de la relación de puestos de trabajo de personal funcionario del Servicio Cántabro de Empleo y Decreto 53/2017, de 24 de agosto, de modificación parcial de la estructura orgánica y de la relación de puestos de trabajo de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo y de la Dirección del Servicio Cántabro de Empleo se habilitaron los puestos de trabajo para la adscripción de los demandantes del proc. núm. 86/2016 tramitado ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander , entre ellos, el actor.

Con posterioridad, por Decreto 90/2017, de 29 de diciembre, se aprobó la oferta de empleo público para el año 2017, incluyendo las plazas del personal afectado por la referida resolución judicial, así como el puesto del actor.

En el BOE de 8 de enero de 2020 se publicó la Orden PRE/272020, de 2 de enero, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso mediante concurso oposición en el Cuerpo Técnico Superior, rama jurídica, de la Administración autonómica para la cobertura por funcionarios de carrera de un total de quince plazas y el 2 de julio de 2020, se publicó la Orden PRE/98/2020, de 24 de junio, por la que se convocaron pruebas selectivas para el ingreso, mediante promoción interna, en el Cuerpo Técnico Superior, rama jurídica, de la Administración autonómica para la cobertura por funcionarios de carrera de un total de treinta plazas de dicho cuerpo.

El 6 de agosto de 2020 se publicó la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos, siendo el actor admitido, pero no superando el primer ejercicio eliminatorio.

El 20 de septiembre de 2021 se publicó la relación de los veinte aspirantes que habían superado el proceso selectivo para el acceso mediante el sistema de promoción interna, a los que se ofertó, entre otros, el puesto ocupado por el actor, siendo adjudicado a la Sra. Visitacion por resolución de 8 de noviembre de 2021, de la Consejera de Presidencia, Interior, Justicia y Acción Exterior.

Finalmente, el 8 de noviembre de 2021, la Administración remitió carta al actor comunicándole la cobertura reglamentaria.

5.- Normativa autonómica aplicable.

Con los datos que constan es evidente que, conforme a la normativa autonómica, la empleadora dio cumplimiento a la sentencia judicial que declaró la condición del actor como personal indefinido no fijo, teniendo en cuenta las específicas previsiones que, al respecto, establece la Disposición Transitoria Séptima del VIII Convenio Colectivo , por cuanto dispone que 'Declarado judicialmente el reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo, la Administración habrá de proceder a la adscripción del trabajador a un puesto de trabajo adecuado a las funciones cuyo desempeño hubiera originado el reconocimiento judicial. De no existir dicho puesto de trabajo, se procederá, con carácter urgente, a la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo para su creación, debiendo incluirse dicho puesto, en todo caso, en la convocatoria de Oferta de Empleo Público inmediatamente posterior a la adscripción del trabajador.

Caso de que las funciones que originaron la declaración judicial se correspondan con las relativas a un grupo o categoría profesional a extinguir, señaladas en la disposición adicional primera, se adscribirá al trabajador a un puesto de naturaleza funcionarial, manteniéndose en su ocupación temporal mientras no sea cubierto por alguno de los sistemas de selección o provisión legalmente previstos'.

Esto es, se adscribió al trabajador de forma temporal a un puesto de trabajo que respondía a las funciones que este venía desempeñando y que fueron determinantes del referido reconocimiento judicial, o lo que es lo mismo, se le adscribió a una categoría adecuada a las funciones que venía desempeñando.

Se trata, además, de una actuación que está en consonancia con el mandato contenido en la Disposición Adicional Décima de la Ley 4/1993, de 10 de marzo, de Función Pública de Cantabria , que exige que en estos casos de reconocimiento judicial de una relación laboral de carácter indefinido no fijo, se proceda a adscribir al trabajador de forma temporal al puesto de trabajo en tanto no sea cubierto por alguno de los sistemas de selección legalmente previstos.

La referida disposición establece lo siguiente: 'Declarado judicialmente el reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo, la Administración habrá de proceder a la adscripción del trabajador a un puesto de trabajo existente, preferentemente en los sectores prioritarios para la prestación de servicios públicos esenciales. De no existir puesto de trabajo adecuado, se procederá a la creación del mismo a través de la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo.

Con independencia de la naturaleza funcionarial o laboral del puesto de trabajo, se adscribirá al trabajador al mismo, manteniéndose en su ocupación temporal mientras no sea cubierto por alguno de los sistemas de selección o provisión legalmente previstos, salvo que por razones organizativas y a través de los sistemas legalmente previstos, proceda su supresión. En todo caso, dicho puesto deberá incluirse en la convocatoria de Oferta de Empleo Público inmediatamente posterior a la adscripción del trabajador.

En el supuesto de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo, el personal afectado percibirá el salario que corresponda conforme al convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria'.

Ahora bien, una cosa es que la adscripción del actor a la plaza tuviera cobertura normativa y otra que su cese se haya ajustado a las prescripciones jurisprudenciales vigentes, cuestión que pasamos a analizar.

6.- Doctrina jurisprudencial respecto al cese de los trabajadores que tienen la condición de indefinidos no fijos.

En primer lugar, hemos de señalar que la STS de 18 de septiembre de 2014 (Rec. 2323/2013 )] establece que la empleadora tiene la obligación de facilitar la participación de los trabajadores indefinidos no fijos en los procesos selectivos convocados para la cobertura de las plazas que ocupan.

Por su parte, entre otras muchas, la STS de 12 de enero de 2022 (Rec. 579/2019 ), recoge la doctrina unificada respecto al cese de trabajadores declarados indefinidos no fijos que son adscritos a un puesto de categoría de funcionario y luego ven extinguido su contrato como consecuencia de la cobertura del puesto por personal funcionario. La referida resolución establece que la única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos será la de cobertura de la plaza de personal laboral que corresponda con la que ocupen en su calidad de tales, o, en su caso, la amortización de tal plaza con cumplimiento de los requisitos fijados en los artículos 51 y 52 ET .

En concreto, dicha sentencia establece lo siguiente: '2. La cuestión controvertida ha sido ya objeto de análisis por esta Sala IV del Tribunal Supremo, no sólo en la sentencia de contraste, sino también en las STS/4ª de 7 julio 2015 (rcud. 2598/2014 ), 9 junio 2016 (rcud. 25/2015 ), 20 julio 2017 (rcud. 2832/2015 ) y 25 enero 2018 (rcud. 3917/2015 ). En todas ellas se trataba de determinar si cabía considerar ajustado a derecho el cese de los trabajadores indefinidos no fijos que, por estar adscritos a una plaza de funcionario, ven extinguida aquella relación laboral por la incorporación de un nuevo titular que accede a esa condición de funcionario público a través del correspondiente proceso de selección. La cuestión controvertida suscita dos interrogantes: de un lado, la posibilidad de llevar a cabo tal extinción; de otro, la de la calificación que merece el eventual despido cuando los trabajadores afectados reúnen la circunstancia de haber reclamado previamente contra aquella adscripción a plaza de funcionario...'.

Como en las referidas resoluciones se concluye, partiendo de la misma declaración judicial firme del año 2016, de la condición de personal laboral indefinido no fijo de la entidad demandada, adscritos a plaza de funcionario que se oferta públicamente a concurso correspondiente, al que pudieron acceder los demandantes.

La sala afirma que la calificación del despido como cese del personal laboral indefinido no fijo, fundada en la ocupación de la plaza de funcionario que venía ocupando por el procedimiento reglamentario, puesto que no estamos ante ninguna causa lícita de extinción del citado contrato de trabajo que pueda ser subsumida en el art. 49.1.b) ET, porque la plaza ocupada no es de personal laboral, como la naturaleza de la ostentada por cada trabajador, siendo la única vía válida para la extinción comunicada por la demandada, la cobertura de la plaza de personal laboral que corresponda con la que ocupen en su calidad de tales o, en su caso, la amortización de tal plaza con la exigencia de que la Administración acuda a la vía de los arts. 51 y 52 ET, de conformidad con lo previsto por la Disp. Ad. 20ª de dicho texto legal.

En este litigio, a los recurrentes se le comunico el 9-12-2021, su cese como consecuencia de la toma de posesión de los aspirantes que superaron el concurso oposición para el acceso al Cuerpo Técnico Superior, rama jurídica, de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, el día 10-1-2022, con los números indicados en el hecho probado 3º, dependiente de la Dirección del Servicio Cántabro de Empleo. Abonando a los recurrentes la demandada, en concepto de indemnización por extinción objetiva la fijada en el art. 53.1.b), correspondiente a 20 días de salario por año de servicio o prorrateo proporcional por meses en periodos inferiores a un año, con máximo de 12 mensualidades, pago que se produjo en la nómina del mes siguiente al cese (FD 5º), en los importes detallados en su hecho probado noveno.

Por lo que, en atención a la doctrina jurisprudencial que se estima de aplicación ( STS/4ª de 12-1-2022, rec. 579/2022), el cese comunicado a los recurrentes debe calificarse como despido improcedente, pues se trata de un cese de personal laboral basado en la ocupación de la plaza de funcionario a que había sido adscrita, lo que no puede ser subsumido en la previsión del invocado art. 49.1.b) ET invocado en el recurso, no siendo cobertura reglamentaria de la plaza, al no ser plaza la ocupada de personal laboral o amortización de la plaza y con las exigencias de los arts. 51 y 52 del ET que, también incumple la administración. Ya que, además de seguirse la vía del citado art. 52 ET, también han de cumplirse las exigencias de los requisitos legales del art. 53.1.b) ET, lo que no sucede si el importe de la indemnización se paga en la nómina del mes siguiente, cuando el cese se produjo con efectos al día 10 de enero de 2022, anterior.

Lo que implica la estimación parcial del recurso, puesto que a tal declaración corresponde la indemnización inherente a tal pronunciamiento contenida en los arts. 53.5 y 56.1 ET, condenando a la Administración demandada a que, su elección, opte entre la readmisión de cada actor en su puesto de trabajo con el abono de los salarios dejados de percibir (sobre los que no consta controversia judicial en el recurso planteado), con inclusión de pagas extra, o la indemnización de 79.080,38 €, respecto de D. Víctor, 63.668,19 €; D. ª Gracia; y, 47.602,35 €, D. Carlos Ramón.

Calculada a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar en este primer periodo por cada mes se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), hasta el día 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar este segundo periodo, a razón de 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra la indicada. Cuantía de la que podrá deducir la demandada la que, por cese, ha percibido cada recurrente.

TERCERO.- Por último, en cuanto a la indemnización adicional postulada, en este supuesto, para resarcimiento de daños causados a los trabajadores con la actuación de la demandada, de conformidad a la cláusula quinta del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70 y el art. 24 de la Carta Social Europea. También, ha sido objeto de pronunciamiento desestimatorio por la sala, en atención al siguiente argumento:

'Hemos de tener en cuenta que, en nuestro ordenamiento jurídico, la extinción del contrato indefinido no fijo da lugar al percibo de una indemnización, que puede ser la del despido improcedente o la fijada para los supuestos de cobertura reglamentaria de la plaza. En cualquier caso, la indemnización es superior a la fijada legalmente para la extinción de los contratos temporales en el artículo 49.1.c) ET . Por tanto, como recoge la STS de 16 de febrero de 2021 (Rec. 2272/2018 ), 'el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 53.1.b Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (RCL 1995, 997), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (RCL 2015, 1654), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo'.

Por su parte, la indemnización fijada para el despido improcedente es eficaz y disuasoria, dado el importe al que asciende y dado que tiene en cuenta el total periodo de prestación de servicios, por lo que consideramos que la misma es adecuada para cumplir el objetivo de la Directiva 1999/70 . Es decir, los perjuicios derivados de la pérdida del empleo están tasados en el artículo 56 ET y en el artículo 110 LRJS , sin que sea posible reconocer una indemnización adicional en un proceso de impugnación de despido, cuando no se acredita la existencia de perjuicio superior al derivado de la pérdida del empleo, perjuicio que, de otra parte, es común a todos los trabajadores que se encuentran en las mismas circunstancias, lo que conduce a la desestimación del presente motivo de recurso'.

En definitiva, este motivo del recurso debe ser desestimado, al no ser posible la indemnización adicional cuestionada, por razón de su declarada condición de trabajadores indefinidos no fijos, por el carácter fraudulento en su contratación temporal, cuando no se acredita, tampoco, aquí, perjuicio adicional a cada empleado con la pérdida de empleo por su cese a que responda la indemnización adicional pedida, respecto de la legal anudada a la declaración de despido improcedente declarada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por D. Víctor, D.ª Gracia y D. Carlos Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Santander de fecha 6 de julio de 2022 (procd. 93/2022), planteado por los recurrentes frente al Gobierno de Cantabria y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia declarando en su lugar la improcedencia del despido de los actores/recurrentes, condenando a la Administración demandada a que, su elección, opte entre la readmisión de cada trabajador en su puesto de trabajo con el abono de los salarios dejados de percibir o la indemnización 79.080,38 € respecto del Sr. Víctor, 63.668,19 € con relación a la Sra. Gracia y 47.602,35 € respecto del Sr. Carlos Ramón, pudiendo deducir la demandada la cantidad que se justifique abonada por concepto de cese en el contrato de trabajo a cada trabajador.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0731 22.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0731 22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y TELEMÁTICAMENTE a la PROC. YOLANDA COBO MAZO, LDO. COMUNIDAD AUTÓNOMA y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.