Sentencia Social Nº 772/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3289/2006 de 17 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003289/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00772/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016207, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003289/2006-P

Materia: despido

Recurrente/s: ESTUDIO MEJIA SL

Recurrido/s: Braulio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA

0000077/2006

Sentencia número: 772/2006-P

233406

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

Ilma. Sra. DOÑA CONCEPCIÓN E. MORALES VALLEZ

____________________________________________

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 3289/06 interpuesto por ESTUDIO MEJÍA, S.L. contra la sentencia número 118/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Dieciocho de los de Madrid, el día 2 de marzo de 2006 en los autos número 77/06, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Braulio , por despido, contra ESTUDIO MEJÍA, S.L. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Estimando en parte la demanda, declaro improcedente el despido de D. Braulio y condeno a la empresa ESTUDIO MEJIA SL, a que opte, en el plazo de cinco días, por escrito ante este Juzgado, entre la readmisión del actor o el abono como indemnización de 730,73 euros y, en todo caso, los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

Se entiende que procede la readmisión si no realiza en plazo la opción."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- D. Braulio ha prestado servicios para la empresa ESTUDIO MEJIA SL.

La retribución mensual con prorrata es de 362.11 euros y percibió en el año 2005 como comisiones 2.700 euros: promedio salario mensual comisiones y pp. pagas 679,75 euros.

La relación se inició el 10.3.2005

SEGUNDO.- D. Braulio , en fecha 2 de abril de 2004, se empadrona por cambio de residencia en c/ DIRECCION000 nº NUM000 PB.

La empresa ESTUDIO MEJIA SL., solicitó la autorización de residencia y trabajo del actor el 22 de febrero de 2005 (folio 35).

TERCERO.- Se concedió el 10.3.2005 al actor de nacionalidad argentina, permiso de trabajo en la empresa ESTUDIO MEJIA, SL. (folio) 31.)

CUARTO.- Es dado de alta en Seguridad Social el 13 de abril de 2005 y se tramita la baja el 7.2.2006 con efectos 29 de noviembre de 2005(folio 71).

QUINTO.- La empresa envía, el 7 de diciembre de 2005 al domicilio del actor c/ Huerta de Villaverde, 44 bajo local A, el siguiente telegrama:

"Desde el pasado día 30 de noviembre no ha acudido a su puesto de trabajo. Le solicitamos plazo máximo de 24 horas desde la recepción del presente justifique su ausencia y/o se reincorpore a su puesto de trabajo, o de lo contrario, transcurrido este plazo, procederemos a cursar su baja por abandono del puesto de trabajo". (folio 73).

No es entregado por ser desconocido.

SEXTO.- El actor se ausentó de España el 29 de noviembre de 2005 y regresó el 28 de diciembre de 2005.

SEPTIMO.- El actor, el 28 de diciembre, habló telefónicamente con el representante de la empresa y éste le dice que puede incorporarse a trabajar; el actor, el 29 de diciembre de 2005, remite a la empresa el siguiente telegrama:

"He sido notificado de mi despido telefónicamente y no estoy de acuerdo con ello". (folio 21 ).

OCTAVO.- El actor, desde el 29 de noviembre al 28 de diciembre, se encontraba ausente, en Argentina por vacaciones.

NOVENO.- En la cuenta de ahorros del actor, aparece un ingreso de 3.079,44 euros, el 31 de diciembre de 2004, por cheque."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandada, con intervención del Letrado DON FEDERICO CAMARASA GOYENECHEA, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON JAVIER ALONSO LOSADA, en representación del demandante. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente que se modifique el hecho probado primero respecto de la fecha de inicio de la relación laboral que data el 13 de abril de 2005, remitiéndose al documento número 3 de la prueba del demandante y al contenido del hecho probado cuarto; igualmente solicita que el hecho probado séptimo pase a ser el siguiente:

"El actor, el 29 de diciembre de 2005, remite a la empresa el siguiente telegrama:

"He sido notificado de mi despido telefónicamente y no estoy de acuerdo con ello".

Aduciendo que la actual redacción no se sustenta en ninguna prueba, y que no hay prueba del despido verbal, por lo que concluye que no ha existido tal despido, sino un desistimiento y solicita que se revoque la sentencia, sin contener censura jurídica alguna, lo que llevaría a su desestimación, al ser el recurso de suplicación de carácter extraordinario y formalista, de manera que si no se ataca la fundamentación jurídica de la sentencia, la misma debe prevalecer y, consecuentemente, el fallo no quedaría alterado, pero es que, además, el hecho probado no puede modificarse porque, además de apoyarse en la prueba documental, lo hace en la testifical que no es susceptible de revisión en fase de suplicación, de conformidad con lo dispuesto en el precepto en el que se ampara la recurrente, así como en los principios de inmediación e instancia única que rigen el proceso laboral, motivo de desestimación igualmente aplicable a la modificación del hecho probado séptimo que, también se ha obtenido de la prueba testifical.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ESTUDIO MEJÍA, S.L. contra la sentencia número 118/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Dieciocho de los de Madrid, el día 2 de marzo de 2006 en los autos número 77/06, en procedimiento por despido seguido a instancias de DON Braulio y, en consecuencia, confirmamos la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.