Sentencia Social Nº 772/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3118/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003118/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022507, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3118/2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Inmaculada

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 769/2006

M.R.

Sentencia número: 772/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a diecinueve de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3118/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ISMAEL GARCIA GARCIA, en nombre y representación de Dª Inmaculada , contra la sentencia de fecha dos de abril de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 36 de MADRID en sus autos número DEMANDA 769/2006, seguidos a instancia de frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en reclamación por viudedad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: A la actora Dª Inmaculada , viuda de D. Jose Luis , le fue reconocida por el INSS, el 06.04.2006, una pensión de viudedad en base al Convenio de Seguridad Social suscrito entre Méjico y España.

Segundo: Los datos de la pensión son los siguientes:

Efectos ecónomicos: 3.02.2002

Base reguladora: 159,40 euros.

Porcentaje aplicable: 52%

Tiempo convivido: 100%

Porcentaje cargo España: 58,07

Pensión inicial: 48,13

Revalorizaciones: 250,83

Total mensual: 298,96

Importe Líquido mensual: 298,96

Tercero: A la actora se le tuvo en cuenta la cotización total de 7.980 días de los 4.684 son en España y el resto 3.346 del extranjero. Estimándose la base reguladora en el período de Septiembre de 1974 a Septiembre de 1976, al ser el más favorable dentro de los 15 últimos años.

Cuarto: Entendiéndose por la parte actora que la base reguladora de la pensión debe ser la de 250,28 euros, en base a lo percibido en el período de dos años según la declaración de la renta, solicita se le reconozca dicha base reguladora, que con la revalorización ascendería a 1.883,25, que con el porcentaje del 52%, daría un total de 979,29 euros mensuales en 14 pagas al año.

Quinto: Se ha presentado la preceptiva Reclamación Previa, la cual fue expresamente desestimada por el INSS, el 29.06.2006.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de junio de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de noviembre de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- El motivo a que circunscribe su recurso la actora se ampara en el apartado b) del art 191 de la LPL y propone la revisión del hecho segundo del relato de la sentencia recurrida para que se modifiquen en él los datos que menciona relativos al importe de la base reguladora y a lo que denomina pensión inicial con revalorizaciones y pensión inicial final, citando al efecto, por este orden, los folios 192-209, 74, 85, 137, 138 y 144-145 de los autos.

Previamente a entrar en su examen se impone resolver lo que con igual carácter anticipado, por tratarse de una cuestión de orden público procesal, se ponía en conocimiento de las partes con requerimiento de que manifestasen lo que a su derecho conviniese acerca de la posibilidad de declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento de interposición de la demanda para que se ampliase ésta a la(s) empresa(s) empleadora(s) del causante, a lo que la Administración de la Seguridad Social ha contestado en sentido afirmativo, oponiéndose matizadamente la actora argumentando tan solo que "existen suficientes datos para acreditar como correcta la base de cotización que indica esta parte, independientemente de la empresa.................. respetándose en cualquier caso el criterio del Tribunal en caso de ser distinto".

En función de todo ello, se impone la referida anulación porque de acuerdo con el contenido del art 126 de la LGSS y su desarrollo reglamentario vía arts 94-96 de la LSS es necesaria la llamada al proceso de dicha(s) entidad(es) empleadora(s) para poder conocer si se cotizó o no durante el período computable y, en caso afirmativo, en qué términos se hizo y si éstos fueron o no correctos, porque no basta con que se pueda considerar demostrado, en su caso, que el causante percibió un determinado salario para imputar toda la responsabilidad prestacional a la entidad gestora competente y lo que parece evidente es que no es posible llegar a una clara conclusión respecto de cuanto se refiere al núcleo de la cuestión litigiosa en los términos en que ha de examinarse correctamente, de manera que la nulidad que ahora se acuerda entiende la Sala que beneficia por igual a ambas partes litigantes así como a un más completo conocimiento del asunto que posibilite una resolución que pueda vincular a todas las partes relacionadas con el mismo.

Lo que se acaba de razonar supone que no se entra a conocer del recurso interpuesto anulando y retrotrayendo las actuaciones, como ya se ha indicado, al momento de interposición de la demanda para que se conceda a la actora el plazo normativamente previsto a fin de que amplíe su demanda frente a la/s empresa/s empleadora/s en el período litigioso con la prevención que de no hacerlo así se archivará el procedimiento sin más trámite.

Fallo

Que en el recurso de suplicación interpuesto por Dº Inmaculada , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 36 de los de Madrid, de fecha dos de abril de dos mil siete en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTUO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos declarar y declaramos nulo todo lo actuado desde el momento de interposición de la demanda para que se conceda a la actora el plazo legalmente establecido a fin de que la amplíe en los términos antedichos y con la prevención igualmente referida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3118-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.