Sentencia Social Nº 772/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2339/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00772/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102422, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002339 /2007

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Lucía

Recurrido/s: CONSEJERIA DE ECONOMIA Y ADMINISTRACION PUBLICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000029 /2007

SENTENCIA Nº: 772/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciocho de Abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002339 /2007, formalizado por el Letrado ALFREDO GARCIA REY, en nombre y

representación de Lucía , contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil siete,

dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000029 /2007, seguidos a instancia de

Lucía frente a CONSEJERIA DE ECONOMIA Y ADMINISTRACION PUBLICA DEL

PRINCIPADO DE ASTURIAS, parte demandada representada por el letrado COMUNIDAD, en reclamación de RECLAMACION

CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilma. Sra. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las

actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- La demandante Dña. Lucía, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, viene prestando servicios para la Administración del Principado de Asturias con vinculación jurídica de naturaleza laboral y carácter temporal a tiempo parcial, con la categoría profesional de Cocinera en la Escuela Hogar de Belmonte de Miranda.

En este centro de trabajo, al compartir el comedor el C. Público Belmonte de Miranda con la Escuela Hogar, se sirven desayunos, comidas y cenas, trabajando sola la demandante en horario de 8 a 15, y de 15 a 22,00 horas lo hace el/la ayudante de cocina.

2.- Anexo al V Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias, firmado el día 5 de julio de 2005 , figura el Catálogo de puestos de trabajo, y en la Escuela Hogar de Belmonte de Miranda, aparece configurado el puesto de la interesada, con nivel de complemento de destino 15, complemento específico A.

En el mismo catálogo o RPT, en la escuela Hogar de Somiedo el cocinero tiene asignado un complemento específico B pese a contar con un ayudante de cocina, coincidiendo sus horarios:_lunes a viernes de 9,30 a 16,30 horas siempre que sean lectivos -f.20º útil-.

3.- Con fecha 10-enero-07, habiendo formulado la preceptiva reclamación previa, el 16-10-06, interpone demanda ante la jurisdicción social solicitando que se condene al Principado de Asturias al abono de las diferencias retributivas entre los complementos específicos A y B, que cuantifica en 1.917,87 Euros en el período 1-10-05 a 30-09-06, cuantificación en sí no discrepada de contrario.

Reconoce que realiza una jornada semanal de 35 horas, que su puesto de trabajo está catalogado con el complemento específico tipo A, y reclama esas diferencias retributivas alegando discriminación con el cocinero de la Escuela Hogar de Somiedo y además que no coincide en su horario de trabajo con el ayudante de cocinero adscrito a la Escuela Hogar de Belmonte de Miranda. La reclamación previa no ha sido objeto de expresa contestación al día de la fecha.

4.- En la RPT publicada en el B.O.P.A. de 26-8-05 existen otros PP.TT. de cocineros -sin ayudante de cocina- a los que está asignado también e complemento específico tipo A, así Colegio Público "La Corredoria", entre otros.

Informa la Administración a petición de la demandante, que el puesto de trabajo de ayudante de cocina de Somiedo va a desaparecer.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Oviedo, que desestimó la demanda de la actora, cuya pretensión es la de que se abone la diferencia retributiva entre el complemento A que percibe y el B, que cree que le corresponde, es recurrida en suplicación por la misma, articulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artº 191,b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . Interesa la revisión de los hechos probados, formulando una primera alegación, que se limita a decir que, del contrato que obra al folio 35 "puede verse" que la jornada de trabajo es de 37,5 horas semanales "algo que no se ha tenido en cuenta en los hechos probados".

Una reiterada doctrina jurisprudencial deja sentado que el motivo que hoy regula el citado artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para e caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de Octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos "que por sí mismos hagan prueba de su contenido", rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

SEGUNDO.- Solo se puede entender que la parte trata de sustituir la referencia al horario, que arroja 35 horas semanales, por esa jornada de 37,5 horas, si bien la parte actora no cumple mínimamente los requisitos exigidos para alcanzar la eficacia revisoria de los hechos. En todo caso, la Sentencia declara la jornada que viene trabajando y no la que figura en el contrato, resultando la de 35 horas tanto de la demanda como de la aceptación de la propia actora, tal como se recoge por la Magistrado de instancia y se reconoce en el propio recurso, como jornada "de facto".

En un segundo párrafo del mismo motivo se contiene sencillamente una aseveración sobre que la configuración del catálogo de puestos no corresponde con la situación real en el momento de la firma del Convenio. Pero ni se denuncia error en la declaración fáctica ni se propone alternativa de texto alguno, con lo que dicho motivo fracasa.

TERCERO.- Con cita del artº 191, c) del mismo Texto Procesal se formula un segundo motivo en el que se denuncia infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional Duodécima, apartado dos, del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración del Principado de Asturias, ya que allí se establece el complemento específico B para los puestos de cocinero cuando no exista cocinero ayudante.

La cuestión de hecho que se enjuicia viene dada por los siguientes datos: la actora presta servicios como cocinera en la Escuela Hogar de Belmonte de Miranda, que comparte comedor con el Colegio Público. Su horario de trabajo es de 8 a 15, existiendo también ayudante de cocina, pero sin que coincidan en la jornada, pues ésta trabaja de 15 a 22. En el catálogo de puestos anexo al Convenio la Escuela Hogar de Belmonte aparece para el puesto de cocinera el complemento específico A.

Denuncia la actora que para la Escuela Hogar de Somiedo se establece el complemento B, aunque figura ayudante de cocina, que coincide en su horario con el cocinero.

CUARTO.- Los preceptos que interesan al caso son los siguientes: a) El artº 8 del Convenio citado establece que " El Catálogo de puestos de trabajo es el instrumento técnico a través del cual se realiza, de acuerdo con las necesidades del servicio, la ordenación del personal laboral de la Administración del Principado de Asturias y de los Organismos incluidos en el ámbito de aplicación de este Convenio. Contendrá la totalidad de los puestos de tal naturaleza dotados presupuestariamente, así como los requisitos y categorías para el desempeño de cada puesto"; b) La Disposición Adicional Duodécima, apartado dos , dispone que "se aprueba la nueva distribución del personal que presta servicios en los comedores escolares en centros docentes en función del número de comensales, configurándose con el complemento específico B los puestos de cocinero cuando no exista el puesto de cocinero ayudante"; c)Finalmente, el artº 16 dice que "el personal que desempeñe puestos de trabajo configurados con el complemento específico B o C, tendrá una jornada de trabajo de 37 horas y 30 minutos semanales".

QUINTO.- Ante todo hay que señalar que la asimilación del centro al complemento está contenida en el propio Catálogo, que forma parte del Convenio Colectivo, sin que conste que dicha disposición haya sido impugnada, con lo que la pretensión de la actora sólo podría fundamentarse en la vulneración del principio de igualdad o en discriminación, algo a lo que responde correctamente la Sentencia.

Asi, se destaca el hecho de que su jornada es de hecho de 35 horas, lo que ya no corresponde con el mandato del artº 16 del Convenio ni tampoco permite la asimilación con el puesto que la actora invoca como término de comparación, esto es, el de Somiedo, pues no se acredita la jornada de quien ocupa allí el puesto de cocinero.

Por otra parte, cuando la Disposición Adicional, cuya infracción denuncia la demandante, dispone que se configura con el complemento B los puestos de cocinero cuando no exista el puesto de cocinero ayudante, aparte de que se trataría en su caso de una incorrecta calificación del supuesto real, que no fue impugnada, resulta claro que no contempla el caso de que aun existiendo ayudante, éste trabajara en otro horario (lo que parece que seria lo mas correcto). La norma se refiere únicamente a los supuestos de que no exista.

Así pues, la conclusión es que, si no existe ayudante se establece el complemento B, y aun existiendo, por razón de jornada o número de comensales también puede atribuirse al puesto concreto. En todo caso, no basta la alegación de que otro centro tiene cocinero y ayudante y aquél es retribuido con el repetido complemento para apreciarse discriminación.

En su virtud;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Lucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra la Consejería de Economía y Administración Pública del Principado de Asturias, sobre Reclamación Cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.