Sentencia Social Nº 772/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1929/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

R. C.sent.nº 1.929/09

Recurso contra Sentencia núm. 1.929 de 2.009

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a nueve de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 772 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 1929/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 314/04, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de D. Conrado , representado por el letrado D. Juan Segura, contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de marzo de 2.009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Conrado asistido del letrado D. JUAN SEGURA ZABALLOS, como demando el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (INEM) representada por la letrada DÑA. MARIA JOSE LINUESA GARCIA en solicitud de revocación de resoluciones del INEM de 17-10-2003 y 3-2- 2004 y alternativa de calculo de la base reguladora en razón a la cotización salarial establecida en el Convenio colectivo para la categoría profesionales del compareciente debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todos los pronunciamientos que contra ella se solicitan, no accediendo por tanto a ninguna de las dos peticiones del actor." .

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Conrado solicitó de la entidad demandada prestaron por desempleo en fecha 5 de febrero de dos mil uno, reconociéndose por Resolución de 5-2-01 la prestación solicitada con base reguladora de 39 ,61 euros. SEGUNDO.- Por la Secretaria de estado de la Seguridad y en base a la tramitación de expediente de incapacidad permanente se detectó un incremento injustificado de bases de cotización por lo cual se dio traslado del asunto a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para averiguar si dicho incremento lo era en fraude de ley . TERCERO .- La Inspección de trabajo emitió informe referido al incremento de bases de cotización durante el periodo de octubre de 1999 a enero de 2001 durante la prestación de servicios en la empresa ENRIQUE RUIZ Y ASESORES S.L. concluyendo dicho informe en el sentido de que: a) el incremento resulta desproporcionado en relación la con la retribución convencional de la categoría del trabajador careciendo de justificación objetiva, no acreditándose que dicho incremento obedeciese a una mayor actividad del trabajador ni cambio de categoría profesional. b) pese a lo manifEstado por el administrador de la empresa, ninguno de los trabajadores de la empresa percibió ningún incentivo con aumento de bases en el periodo indicado. c) que dicho incremento se produce precisamente en el periodo inmediatamente anterior a su baja por incapacidad temporal, incidiendo en la prestación por desempleo, consiguiendo un aumento de la cuantía de la prestación, y aumento de bases de cotización a cargo del INEM , que incide directamente en la prestación de incapacidad permanente que pudiera corresponderle. Se produjo a su vez que se extendió acta de infracción a la empresa en materia de Seguridad social por incrementar indebidamente la base de cotización de un trabajador. CUARTO.- Este hecho fue comunicado al INEM y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por considerar indebido el incremento de base de cotización, habiendo percibido prestación por desempleo en cuantía superior a la debida, y estando en tramite un proceso de incapacidad permanente, para que no se compute para la base de cotización dicho periodo en su cuantía Superior. QUINTO.- En fecha 9-5- 2003 se procedió a iniciar expediente por el INEM de revisión de oficio, y proceder a la modificación cautelar de la base reguladora, base de cotización, quedando ambas fijadas en 19 ,23 euros día y emplazar al demandante para alegaciones. SEXTO.- En fecha 17-10-2003 se dictó Resolución por el INEM en la que en el expediente iniciado procedía a modificar la base reguladora definitivamente en la cuantía de 19,23 y declaraba la percepción indebida de la prestación , por diferencias respecto a la base reguladora inicialmente reconocida en la cuantía de 5.237 ,24 euros por el periodo de 15-1-01 a 14-3-02. SEPTIMO.- Interpuesta reclamación previa en vía administrativa el 15-12-2003 por el demandante D. Conrado, se desestimó la misma por resolución de 9-2-2004 poniendo fin a la vía administrativa y confirmando la Resolución anterior".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda sobre reintegro de prestaciones por desempleo.

Interpone recurso de suplicación la parte actora, solicitándose en el primer motivo, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante LPL) la adición de un nuevo hecho probado-octavo- del siguiente tenor literal: "Ya en su primer escrito ante el INEM, de fecha 23.05.03 se llevó a cabo por el demandante la solicitud subsidiaria de no fijar la base de cotización por debajo de la mínima legal procedente. Dicha base de cotización para la categoría inferior de auxiliar administrativo, que es la que figura en nómina se concretó posteriormente por el demandante en 23 ,53 ? diarios, señalando que en dicho caso la cantidad a reintegrar al INEM sería de 4.338 ,74 ?, si bien no se tuvo en cuenta el concepto "plus convenio" en cuyo caso la base reguladora diaria es de 25,10 ? y por tanto la cantidad a reintegrar al INEM sería la de 3.792,44 ?". La revisión viene avalada con la documental obrante en autos a los folios 70 (escrito de descargos); 15 y 16 (escrito de ampliación de demanda); 32 y 33 (escrito ante el INEM); 63 a 67 (Tablas salariales convenio colectivo de oficinas y despachos aplicable). El motivo debe tener favorable acogida, por cuanto que de la documental invocada se desprende la literalidad ofrecida y cuyos datos constituyen el sustento de la pretensión subsidiaria de la parte actora.

SEGUNDO.- Alterando el orden de los motivos que contiene el recurso , se procederá, en primer lugar, a analizar el destinado al derecho sustantivo -ex. artículo 191 c) LPL -, respecto de la pretensión principal, denunciándose a tal fin, por un lado, la infracción del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en relación con el artículo 109.1 del mismo texto legal; combatiéndose jurídicamente , en definitiva , la existencia del fraude de ley apreciada en la instancia. Y, por otro lado, también se denuncia la infracción del artículo 43 LGSS en relación con los artículos 54.1 y 56 del mismo texto legal , argumentándose que no se puede retrotraer a más de tres meses desde el inicio del expediente de revisión los efectos de una "pretendida indebida cotización" a la seguridad social , iniciada años atrás.

La censura jurídica en torno a la institución de la prescripción, constituye una cuestión jurídica nueva, pues la misma no fue esgrimida en ningún momento por la parte actora, ni en la reclamación previa, ni en la demanda, ni en el acto del juicio oral, ni en fin, hay pronunciamiento en la instancia al respecto, estando su acceso vedado en el recurso de suplicación. En este sentido la ST.S. de 26-9-2001 señala: "Es doctrina de esta Sala , contenida de forma reiterada en tan numerosas Sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la Sentencia de instancia , pues en caso contrario , el Tribunal superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal" .

Respecto al fraude de ley, que ha de probarse y no puede presumirse , consta en el relato fáctico de instancia que que durante el período de octubre de 1999 a enero de 2001, se produjo un incremento salarial desproporcionado con la retribución convencional de la categoría profesional del actor y que dicho incremento se produjo en el período inmediatamente anterior a su baja por Incapacidad Temporal, incidiendo en la prestación por desempleo, consiguiendo un aumento de la cuantía de la prestación , y aumento de bases de cotización a cargo del INEM. Pues bien, la constatación de estos hechos, sin que la parte actora los haya podido desvirtuar, toda vez que no se ha justificado (ni por el actor ni por la empresa) que dicho incremento salarial obedeciese a una mayor actividad del trabajador o por cambio de categoría profesional o que hubiese percibido algún incentivo, conlleva a la estimación de la existencia del fraude de ley en las cotizaciones realizadas, pues , se ha producido un sustancioso incremento salarial y por ende en la base de cotización en un período inmediatamente anterior a lucrar una prestación de Seguridad Social y que los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil proscriben el fraude al establecer que aquellos actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido en el ordenamiento jurídico o contrarios a él, no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir (En este sentido, por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 ).

Lo razonado hasta aquí conlleva a la desestimación del último motivo del recurso de suplicación.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso, también formulado por el apartado c) del artículo 191 LPL, va dirigido a la desestimación en la instancia de la pretensión subidiaria, y al efecto, se denuncia la infracción del artículo 211.1 LGSS en relación con el artículo 109.1 del mismo Texto Legal. Argumenta, en resumen , que, en todo caso, la base de cotización a tener en cuenta para el cálculo de las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas por el actor nunca puede ser inferior a la que tenga Derecho a percibir por su categoría pofesional según el convenio colectivo aplicable.

El motivo debe alzanzar éxito. En efecto, partiendo de lo dispuesto en el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores el salario del actor viene estructurado en el convenio colectivo de Oficinas y despachos, y como quiera que la categoría profesional de aquel es la de Auxiliar Administrativo, su salario viene configurado por el salario base más el complemento "plus convenio" y dos pagas extraordinarias , lo que traducido a cálculos aritméticos arrojan una base reguladora diaria de 25,10 ? y mensual de 753,00 ?, frente a la base de cotización diaria calculada por el INEM de 19,23 ? (ex. Hecho probado quinto). Ello supone, que si el actor percibió 10.691,84 ? en concepto de prestación por desempleo y debió percibir conforme a los cálculos expuestos la cantidad de 6.899,40 ? la cantidad indebida deba ser de 3,792 ,44 ? (ex. Hecho probado octavo) y no la de 5.237,24 ? que declaraba el INEM (ex. Hecho probado sexto).

En su virtud,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Conrado , frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 6 de Valencia, de fecha, 27 de marzo de 2009, la revocamos , en el sentido de revocar parcialmente las Resoluciones del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO de fecha 17.10.2003 y 03. 02.2004, declarando que el reintegro por las prestaciones indebidamente percibidas es en cuantía de 3.792 ,44 ?, manteniendo el resto de pronunciamientos de instancia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.