Sentencia Social Nº 772/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 605/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 605-15

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 6de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1001/2014

RECURRENTE/S: Dña. Daniela

RECURRIDO/S: MINISTERIO DE DEFENSA, y CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL SL, Dña. Lidia

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a dieciséis de Noviembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 772

En el recurso de suplicación nº 605/2015interpuesto por el Letrado Dº JOSE Mª LARUMBE DIEGO en nombre y representación de DÑA. Daniela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de MADRID, de fecha 22-5-15 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1001-14del Juzgado de lo Social nº 6de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Lidia contra MINISTERIO DE DEFENSA, Dña. Daniela y CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL SL en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por el MINISTERIO DE DEFENSA, y estimando la demanda interpuesta por Dª Lidia contra CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, S.L., Dª Daniela y el referido Ministerio, debo declarar y declarando Improcedente el despido de dicha trabajadora, llevado a cabo tácitamente por la empresa MARÍA MANGAS FONSECA con efectos del 01/09/14, condenándola a optar en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILESdesde la notificación de la sentencia, entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización ascendente a 6.102,92 €.

En caso de optar por el abono de la indemnización dentro del referido plazo, ello determinará la extinción del contratos de trabajo de la actora, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, la actora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario de 38,08 €/díacon inclusión de parte proporcional de pagas extras, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En caso de no ejercitarse expresamente la opción se entenderá que se opta por la readmisión.

Se absuelve a CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, S.L. y al MINISTERIO DE DEFENSA de las pretensiones deducidas en su contra'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO .- La demandante, Dª Lidia , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios en la Peluquería de la RESIDENCIA MILITAR DE ACCIÓN SOCIAL Y DE ATENCIÓN A MAYORES de Guadarrama (Madrid), dependiente del Ministerio de Defensa, desde el 17/06/2010 para la empresa GERIATRICA Y DEPENDENCIA, S.L., y más tarde para la empresa CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, S.L., a la que pasó subrogada el 09/02/2011 con reconocimiento de la antigüedad anterior, con categoría profesional de Oficial Peluquera, horario de 9.30 a 18.00 horas de Lunes a Viernes con media hora para comer, y salario de 1.158,51 € brutos con prorrata de pagas extras incluida.

La relación laboral se inició mediante la suscripción de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado el 17/06/2010, en cuya Cláusula Sexta se hizo constar:

'El contrato de duración determinada se celebra para: La realización de la obra o servicio prestación de servicios médicos solicitados por nuestros clientes en ASOCIACIÓN CRUZ DE LOS MONTES...'

En la Cláusula Octava del contrato se hizo constar, que sería de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de RESIDENCIAS Y CENTROS DE DÍA.

En la Peluquería de la Residencia solo se daba servicio a los residentes y trabajadores de la misma o a sus familiares.

SEGUNDO .- Por Resolución del Ministerio de Defensa de fecha 06/08/2014, se comunicó a CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, S.L., que la explotación del servicios de peluquería RMAM GUADARRAMA no le había sido adjudicado, por lo que podía proceder a retirar la garantía provisional que hubiese depositado.

Por Resolución de igual fecha, se acordó adjudicar el contrato correspondiente a la explotación de dicho servicio a la empresa MARÍA MANGAS FONSECA.

(Docs. nº 4 y 5 del ramo de prueba de , CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, S.L.)

TERCERO .- El 12/08/2014, CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, S.L. notificó mediante burofax a la actora lo siguiente:

'Por medio de la presente le informamos que nos ha sido notificada la no adjudicación de 'la Explotación del Servicio de Peluquería RMAM GUADARRAMA' habiendo sido concedida la misma a la empresa MARIA MANGAS FONSECA, con N.I.F.72186271-Y.

Conforme al artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , así como el artículo 70.1 del Convenio Colectivo de aplicación, la nueva empresa adjudicataria tiene la obligación de subrogar la relación laboral que hasta este momento mantenía con Centro de Medicina El Abedul, S.L. Por lo que, una vez finalicen nuestros servicios en dicha Residencia y comience la explotación del servicio por parte de la nueva empresa adjudicataria, Vd. pasara a formar parte de su plantilla, causando baja en nuestra empresa, respetando, en cualquier caso, todas las características y circunstancias del contrato que actualmente mantiene con nuestra empresa (antigüedad, salario, vacaciones, etc.)

Puesto que no se nos ha notificado la fecha concreta de inicio de la nueva empresa, no podemos confiar el momento exacto en que esto va a producirse, no obstante, tan pronto seamos conocedores de dicha fecha se le comunicará en tiempo y forma.

Sin otro particular y agradeciéndole su atención,

Le saluda atentamente,'

(Doc. nº 1 acompañado a la demanda)

CUARTO .- Mediante carta de fecha 26/08/2014 remitida a la actora en la misma fecha, le fue notificado por dicha empresa lo siguiente:

'Por la presente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 de Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos que a partir del próximo día 01 de septiembre de 2014 se hará cargo del centro de trabajo dónde Ud. presta servicios DÑA. Daniela , con N.I.F. NUM001 y domicilio en la C/ DIRECCION000 , NUM002 PORTAL NUM003 NUM002 28440 Guadarrama, quien se subrogará en la relación laboral que usted mantiene con la empresa, pasando a partir de dicha fecha a la plantilla de la entidad anteriormente citada y conservando las actuales condiciones de trabajo, categoría, antigüedad, convenio aplicable, etc.

Le ruego firme el recibí de la presente notificación y en las próximas fechas deberá solicitar copia de la documentación correspondiente a su alta y subrogación en la nueva empresa al titular del contrato.

Cualquier aspecto de su relación laboral a partir de la fecha de subrogación deberá dirigirla a la nueva titular de la concesión.

Sin otro particular,

Le saludo atentamente.'

(Doc. nº 2 acompañado a la demanda)

QUINTO .- El 01/09/2014, a las 9.30 horas, se presentó la actora en la peluquería de la RMAM 'Guadarrama' con intención de prestar los servicios que venía realizando desde el año 2010.

En esa fecha se había hecho cargo del servicio de peluquería la empresa 'MARÍA MANGAS FONSECA', habiéndole manifestado a la actora que no tenía intención de subrogarla.

La Secretaría de Dirección de la Residencia, solicitó a la actora la devolución de su tarjeta de acceso al centro.

(Doc. nº 3 acompañado a la demanda)

El 28/08/2014, la demandante había remitido una carta a Dª Daniela , por correo certificado con acuse de recibo, indicándole que el 01/09/2014 continuaría con la prestación de sus servicios, quedando a su disposición para cualquier gestión o documentación que precisase.

Dicha carta le fue entregada a su destinataria por el Servicio de Correos el 02/09/2014.

(Doc. nº 15 del ramo de prueba de la actora)

SEXTO .- La Sección de Asuntos Económicos de la Dirección de Asistencia al Personal dependiente del Mando de Personal del Ejército de Tierra, había tramitado expediente núm. NUM004 , para la adjudicación de la explotación del servicio de peluquería de la RMAM Guadarrama durante un año prorrogable, a partir del 01/09/2014.

En la Cláusula 3 del Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación se había indicado: 'La residencia militar A.S.A.M. 'Guadarrama' se compromete a facilitar al adjudicatario el desarrollo de su actividad como trabajador autónomo, sin que ello implique contraprestación alguna por parte del mismo ni, por ende, vinculación arrendaticia de tipo alguno entre ambas partes. Asimismo hará entrega mediante inventario del mobiliario, material y útiles correspondientes a la dependencia, en estado de funcionamiento.'

(Doc. nº 19 del ramo de prueba de CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, S.L.)

En la Cláusula 2.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se había especificado lo siguiente:

'2.1 INFORMACIÓN SOBRE CONDICIONES DE SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES

El MINISDEF, no responderá de las deudas laborales y de seguridad social de contratistas anteriores del servicio.

En cuanto a las posibles condiciones de subrogación de trabajadores, la responsabilidad del MINISDEF se limitará a facilitar la información establecida en el art. 120 de TRLCSP, a estos efectos se informa que actualmente NO existe personal prestando el servicio objeto del presente pliego.'

En la Cláusula 3 se indicó: '... El Centro aportará el material, utensilios e instalaciones detalladas en el inventario correspondiente y será devuelto por el adjudicatario en las mismas condiciones que fue entregado una vez finalizado el contrato, haciéndose responsable el adjudicatario de las posibles reparaciones o reposiciones a que hubiera lugar'.

En la Cláusula 16 se estableció que el licitador que hubiera presentado la oferta más ventajosa, debería acreditar en el plazo de 10 días, la constitución de una garantía definitiva por importe de 300,00 €.

Cuando cesó el contrato administrativo suscrito por CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, S.L. con el Ministerio de Defensa, aquella recogió el material y enseres que eran de su propiedad, quedando en las instalaciones de la Residencia, los lavabos, espejos, sillones y secadores de casco.

SÉPTIMO .- Mediante burofax de fecha 13/08/2014 remitido por CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, S.L. a Dª Daniela , y recepcionado por ella el 21/08/2014, la primera comunicó a la segunda lo siguiente:

'Muy Sra. Nuestra:

Por !a presente le informarnos que tras habernos sido comunicada la resolución de Adjudicación de la 'Explotación del Servicio de Peluquería RMAM Guadarrama' por El Mando de Personal de la JAE y considerando que actualmente Centro de Medicina El Abedul, S.L. sigue prestando dichos servicios habiendo sido la anterior adjudicataria, conforme al artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que establece:

'El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productivo autónoma no extinguirá por si mismo lo relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en las términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.'

La nueva empresa explotadora del servicio está obligada, según la legislación vigente, a la subrogación de tos trabajadores que prestan sus servicios en este centro conforme al contrato anteriormente referenciado.

A este respecto, según el artículo 44,2 del texto legal mencionado, dicha sucesión de contratas se produce:

'A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando lo transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medias organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.'

Produciéndose en este caso la figura descrita.

Asimismo, en el Convenio Colectivo de aplicación. Convenio Estatal de Servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de la Autonomía Personal, en su artículo 70.1 , se regula de la siguiente manera este aspecto:

'Al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, de manera exclusiva en dicha contrato, posará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, debiendo entregar oí personal un documento en el que se refleje el reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría, dentro de los 30 días siguientes a la subrogación.'

Todo ello con el fin de mantener la estabilidad en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar, en la medida de lo posible, la proliferación de contenciosos.

Por todo ello, remitimos toda la información sobre la trabajadora que debe ser subrogada, a fin de que se nos indique la fecha exacta en que este hecho va a producirse para la realización de la baja correspondiente en la empresa, así como la preceptiva comunicación de esta situación a la Seguridad Social.

DATOS DE LA TRABAJADORA SUBROGADA

Nombre: Lidia

D.N.L.- NUM000

N.A.F.- NUM005

C. Contrato: 100 (Contrato indefinido a tiempo Completo)

Antigüedad: 17 de Junio de 2.010

Vacaciones devengadas y no disfrutadas en 2.014: 4 días hasta el 15 de Agosto de 2014.

Salario Bruto Mensual: 1.158,51€ (Mil ciento cincuenta y ocho euros y cincuenta y un euros)

Categoría Profesional: Oficial de Peluquería.

Conforme al Convenio Colectivo de aplicación, es preceptivo el envio de determinada información por parte de la empresa saliente para la realización de la subrogación, por este motivo, le solicito me confirme una dirección a la que enviar la documentación mencionada.'

(Doc. nº 8 de CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, S.L.)

El 26/08/2014, CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, S.L. remitió nuevo burofax a Dª Daniela en los términos que figuran en el doc. nº 9 de su ramo de prueba, teniéndose aquí por reproducido, sin que conste que le hubiera sido entregado por el Sº de Correos.

OCTAVO.- Mediante burofax de fecha 11/08/2014 remitido por CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, S.L. a la JEFATURA DE ASUNTOS ECONÓMICOS DEL MANDO DE PERSONAL del Ministerio de Defensa, y recepcionado por la misma el 12/08/2014, la primera comunicó a la segunda lo siguiente:

'Por la presente le informamos que tras habernos sido comunicada la resolución del contrato de prestación de Servicios que Centro de Medicina el Abedul, S.L. tenía suscrita con esta Residencia, le comunicamos que, ya que dicho servicio va a ser prestado por otra empresa, conforme al artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que establece:

'El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.'

La nueva empresa explotadora del servicio está obligada, según la legislación vigente, a la subrogación de los trabajadores que prestan sus servicios en este centro conforme al contrato anteriormente referenciado.

A este respecto, según el artículo 44.2 del texto legal mencionado, dicha sucesión de contratas se produce:

'A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.'

Produciéndose en este caso la figura descrita.

Asimismo, en el Convenio Colectivo de aplicación, Convenio Estatal de Servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de la Autonomía Personal, en su artículo 70.1 , se regula de la siguiente manera este aspecto:

'Al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, dg manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de Idf contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos e su anterior empresa, debiendo entregar al personal un documento en el que se refleje reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría, dentro de los 30 días siguientes a la subrogación.'

Todo ello con el fin de mantener la estabilidad en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar, en la medida de lo posible, la proliferación de contenciosos.

Por todo ello, remitimos toda la información sobre la trabajadora que debe ser subrogada, a fin de que se nos indique la fecha exacta en que este hecho va a producirse para la realización de la baja correspondiente en la empresa, así como la preceptiva comunicación de esta situación a la Seguridad Social.

DATOS DE LA TRABAJADORA SUBROGADA

Nombre: Lidia

D.N.I.- NUM000

N.A.F.- NUM005

C. Contrato: 401 (Contrato por Obra tiempo Completo)

Antigüedad: 17 de Junio de 2.010

Vacaciones devengadas y no disfrutadas en 2.014: La trabajadora está disfrutando actualmente su vacaciones desde el día 01 de Agosto hasta el día 15 de Agosto 2013 (inclusive) , quedando pendiente a fecha 15/08/2014, 4 días de vacacione devengadas y no disfrutadas

Salario Bruto Mensual: 1.158,51€ (Mil ciento cincuenta y ocho euros y cincuenta y un euros)

Categoría Profesional: Oficial de Peluquería.'

NOVENO.- La demandante no ostentó en ningún momento la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa.

DÉCIMO .- La actora remitió Reclamación Previa por correo el 09/09/2014, a la Jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Personal del Ejército de Tierra, dependiente del Ministerio de Defensa, para que reconociera la existencia de un despido improcedente, no constando respuesta alguna.

Además presentó papeleta de conciliación ante el SMAC contra CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, S.L. y contra Dª Daniela , el 09/09/2014, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 22/09/2014.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 10-11-15.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la demandada Dª Daniela , que ha sido condenada como responsable del despido improcedente de la actora, en cuanto empresa sucesora, habiendo sido absuelta la empresa inicial CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL S.L. así como el MINISTERIO DE DEFENSA, que han impugnado el recurso, como también lo ha hecho la actora.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS , con el fin de incluir un nuevo hecho probado 7º bis del siguiente tenor literal:

'la empresa saliente CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL, SL, no hizo entrega a la empresaria entrante, Dª Daniela de la siguiente documentación:

Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social, así como una declaración jurada de la empresa saliente en ese sentido.

Certificación en la que se haga constar, en relación a la trabajadora a subrogar, lo siguiente:

Apellidos y nombre.

D.N.I

Domicilio.

Nº de la Seguridad Social.

Tipo de contrato.

Antigüedad.

Jornada y horario.

Fecha de disfrute de las vacaciones.

Conceptos retributivos no incluidos en Convenio.

Otras condiciones y pactos.

Fotocopias de las nóminas, TC1 Y TC2, de los últimos tres meses.

Fotocopia del contrato de trabajo.'.-

Para ello cita los folios 115-124, documentos 8 y 9 de la empresa codemandada, que ya han quedado reflejados en el hecho probado 7º. De esos documentos se infiere todo lo que dicha empresa inicial CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL S.L. comunicó a la recurrente con ocasión del cese de aquella como contratista o adjudicataria inicial de la explotación del servicio de peluquería de la Residencia Militar de Acción Social y de Atención a Mayores (RMAM) de Guadarrama, del Ministerio de Defensa. Es doctrina constante que no ha de figurar en los hechos probados lo que no se ha acreditado. Por otra parte, ya se infiere del hecho probado 7º todo lo relativo a las comunicaciones que la empresa saliente hizo a la recurrente. Por ello se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, con amparo en el art.193.c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 60 del convenio colectivo de Residencias y Centros de día para personas mayores de la Comunidad de Madrid, del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina judicial - citando una sentencia de esta Sala que recoge varias del TS - sobre la sucesión de contratistas, para sostener que debe condenarse a la empresa CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL S.L. CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL S.L. saliente en la contrata del servicio de peluquería de la Residencia Militar de Acción Social y de Atención a Mayores (RMAM) de Guadarrama, por no haber cumplido el deber impuesto por el convenio colectivo relativo a la entrega de documentación a la empresa que pasa a hacerse cargo de la contrata, alegando que no se ha entregado documentación alguna.

La sentencia de instancia ha considerado aplicables tanto el art. 44 del ET como el art. 60 del convenio colectivo, lo cual ha de ratificarse, pues aunque se trate de una sucesión de contratistas ha de entrar en juego el art. 44 siempre que se haya transmitido una entidad económica que mantenga su identidad, lo cual puede suceder cuando se haya producido una transmisión en sentido amplio de medios materiales o patrimoniales en el sentido de 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio', o cuando el nuevo contratista se haga cargo de una parte significativa, en términos de número y de competencias, de la plantilla del anterior contratista, si bien este último criterio - denominado de sucesión en plantilla - se ha de aplicar únicamente cuando se trate de empresas cuya actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Cuando la jurisprudencia en numerosas ocasiones - p. ej. sentencia del TS de 19-11-14 rec. 1845/2013 - afirma que el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del ET , pues 'ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET ', inmediatamente precisa, 'salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación'o salvo que deba aplicarse el criterio de sucesión en plantilla.

En cuanto a la entrega de la infraestructura, la sentencia del TS de 28-4-09 rec. 4614/2007 recuerda la doctrina del TJUE sobre la irrelevancia de la titularidad de los medios patrimoniales que se utilizan en la ejecución de la actividad empresarial:

'(...) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 , 12 de noviembre de 1992 , 1992/84, Watson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que ' la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187'.

En la misma línea es oportuno citar la sentencia del TS de 27-2-12 rec. 202/10 , en la que se declara:

'(...)La transmisión existirá si los elementos productivos que definen la identidad económica de la empresa se transmiten a otra y, como consecuencia de esa transmisión, se producirán las consecuencias que en el ámbito de la conservación de los contratos, los cambios en la posición empresarial, la garantía del estatuto profesional anterior y la responsabilidad establece el art. 44 del ET .(...) La parte recurrente considera que el hecho de que los activos no pertenezcan a la nueva empresa rompe la identidad económica e introduce una incertidumbre para el futuro de la explotación. Pero la identidad económica se mantiene, pues lo decisivo a estos efectos es la actividad empresarial de la empresa y los medios que utiliza; no el título en virtud del cual se produce esa utilización, como se advierte en los supuestos de las sucesiones de empresa a través de arrendamientos de industria o negocio ( sentencia de 12 de diciembre de 2007 y las que en ella se citan) o de concesiones o contratas cuando a través de éstas se pone a disposición del nuevo empleador la infraestructura productiva. En la sentencia de 12 de diciembre de 2007 se establece, con cita de la sentencia de 12 de diciembre de 2002 , que 'para entender producido el cambio de titularidad o la transmisión de empresas a que se refiere el art. 44 del ET ' basta que lo cedido sea una unidad productiva autónoma, es decir, una empresa, sin que sea obstáculo que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes fundamentales de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio. Por su parte, la sentencia de 28 de abril de 2009 , que reitera la de 23 de octubre de 2009 , señala, recogiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la inexistencia de vínculo contractual directo entre el cedente y el cesionario no es relevante en orden a excluir la transmisión, pudiendo producirse la cesión por etapas, a través de la intervención de un tercero. En el presente caso la identidad económica de la explotación se mantiene sin ninguna duda, pues la nueva empresa realiza la misma actividad utilizando los elementos patrimoniales que antes empleaba la empresa saliente, (...)'.

Con notable afán clarificador y didáctico la sentencia del TS de 5-3-13 rec. 3984/11 (luego reproducida por otras como la de de fecha 9-7-14 rec. 1201/13) resume así la doctrina sobre la sucesión de empresas y en particular de empresas contratistas o adjudicatarias, con atención al criterio de 'sucesión en plantilla':

'(...) TERCERO.- El precepto de derecho interno cuya aplicación o inaplicación determina la decisión del caso es, como ya se ha dicho, el artículo 44 ET , cuya redacción vigente data de la Ley 12/2001, de 9 de julio. El supuesto de hecho legal, descrito de forma bastante abstracta, es en los términos del apartado 1 de esta disposición el ' cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. La consecuencia jurídica imputada a este supuesto de hecho legal es que 'el nuevo empresario' queda en principio 'subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior', sin que por tanto el referido cambio de titularidad genere ' por sí mismo' la extinción de la relación laboral; el propio título o rúbrica del artículo 44 ET (' Sucesión de empresa') se refiere con una fórmula ya tradicional a este supuesto de hecho y a este efecto de subrogación en las relaciones de trabajo.

El apartado 2 del artículo 44 ET ha procurado aclarar el genérico supuesto de hecho de la norma mediante dos precisiones, una relativa al acto o hecho en que consiste (y que genera) la sucesión de empresa, y otra relativa al objeto de la misma. El cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva consiste en el hecho o acto de ' transmisión' de ' una entidad económica que mantenga su identidad'. La entidad económica objeto de transmisión ha de ser ' entendida como un conjunto de bienes organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La redacción actual (del año 2001) del artículo 44 ET tiene su principal razón de ser en los cambios normativos derivados de las Directivas europeas en esta materia. Estas disposiciones de Derecho comunitario han sido tres; la primera es la Directiva 77/187 CEE, la segunda la Directiva 98/50 CE, y la tercera actualmente en vigor la Directiva CE 2001/23. Tales cambios normativos en el Derecho comunitario, determinantes a su vez de la modificación del artículo 44 ET acaecida en julio de 2001, se han debido en buena medida a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, contenida en una multitud de sentencias procedentes algunas de ellas de cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales de justicia españoles.

La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo establecida para la anterior redacción del artículo 44 ET había mantenido que para que existiera transmisión de empresa era necesario que se hubiera producido una transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Pero esta doctrina jurisprudencial ha sido modificada en parte, a raíz de la entrada en vigor de la nueva redacción del repetidamente citado artículo 44 ET , para adaptarse a la ampliación del supuesto de hecho legal que dicha redacción ha traído consigo. Exponentes recientes de esta línea jurisprudencial, cuyo arranque se remonta a varias sentencias del año 2004, son entre otras las sentencias de 28 de abril de 2009 (rcud 4614/2007 ) y de 7 de diciembre de 2011 (rcud 4665/2010 ), en las que se citan abundantes precedentes tanto de la jurisprudencia comunitaria como de nuestra jurisprudencia.

En estas dos sentencias de la Sala se ha inspirado el resumen de la doctrina jurisprudencial comunitaria y española que se expone a continuación, resumen en el que, en aras a la claridad de una exposición ya de por sí bastante compleja, se omiten las referencias a las sentencias precedentes.

CUARTO.-.- La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio';

2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra';

3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica (objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa) cuando no existen otros factores de producción';

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior';

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1 ET 'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad';

7) el acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;

9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades';

11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo.

QUINTO.-.- Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la 'sucesión de plantillas', de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos.

El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo.'

Otras sentencias del TS, como la de 28-2-2013, rec. 542/2012 , insisten en que el criterio de sucesión en plantilla no deja de aplicarse por el hecho de que tal sucesión no haya sido voluntaria, sino obligatoria en cuanto impuesta por convenio colectivo:

(...) el carácter voluntario o no de la asunción de la plantilla de la empresa saliente no afecta al alcance de la obligación de subrogación, como ya estableció el TJCE en su sentencia de 24 de noviembre de 2002, en el caso Temco Service Industries , en el que la nueva empresa se hizo cargo del personal en cumplimiento de una cláusula del convenio colectivo aplicable.'

TERCERO.-En el caso analizado se trata de actividad - explotación de un centro de peluquería - que requiere la utilización de considerables medios materiales, como el local, mobiliario, instrumental, etc. A tenor de los hechos probados consta en la cláusula 3 del pliego de condiciones que el Centro - perteneciente al Ministerio de Defensa - aportará el material, utensilios e instalaciones detalladas en el inventario y será devuelto por el adjudicatario en las mismas condiciones una vez finalizado el contrato; y la empresa saliente recogió el material y enseres que eran de su propiedad, quedando en las instalaciones de la Residencia, los lavabos, espejos, sillones y secadores de casco (hecho probado 6º). De la doctrina expuesta cabe inferir que en el caso ahora examinado se ha producido una continuidad de la explotación empresarial en la actividad del servicio de peluquería en un centro de atención a personas mayores, con asunción de todos los equipamientos necesarios para el desarrollo de dicha actividad, principalmente el propio inmueble en el que se presta la atención a los usuarios del servicio, y además los bienes muebles ya reseñados, por lo que concurre una transmisión de elementos patrimoniales sustanciales, que posibilita la continuidad en la explotación del negocio. No es relevante que no haya habido una transmisión directa sino una mera puesta a disposición de los sucesivos contratistas de tales medios materiales, por parte de la Administración que es quien tiene la titularidad de aquellos.

Por tanto se ha de aplicar el art. 44 y la normativa y jurisprudencia comunitaria, sin que sea óbice a ello el dato de que según el pliego de condiciones no existía personal prestando el servicio, circunstancia que no puede impedir que opere la obligación legal de subrogación. En este sentido cabe citar la sentencia del TS de fecha 13-11-13 rec. 1334/2012 :

'(...)Resulta determinante la afirmación que antes hicimos sobre la existencia de una sucesión empresarial para sostener la obligación de la empresa entrante de asumir los contratos de trabajo de los trabajadores destinados a la contrata, pues tal obligación de subrogación nacida ex lege del art. 44 ET no puede verse enervada por la apreciación de defectos formales como los que aparecen en este caso, consistentes en la errónea configuración del listado de trabajadores que prestaban servicios en el centro de trabajo que pasa a gestionar la empresa entrante.

La circunstancia de que la actora no figurara en el listado de trabajadores que el Ayuntamiento incluía en el pliego de condiciones, no impide afirmar la realidad de su prestación para el servicio que es objeto del cambio de prestatario. Fuera cual fuera la categoría profesional que tuviera asignada, lo cierto es que desde el inicio de la actividad la trabajadora prestó servicio en el centro objeto de la concesión administrativa, lo cual, por otra parte, conocía la Administración pública titular de las instalaciones. La persistencia en el tiempo de aquella prestación de servicios de esta trabajadora permite, además, despejar cualquier duda sobre un eventual fraude. La asunción de la actividad por parte de la nueva concesionaria y la subrogación en los contratos de los trabajadores que venían prestando aquellos servicios había de provocar la inclusión de todos los trabajadores destinados a la concesión en el marco de los servicios que el Ayuntamiento adjudicaba ahora a la nueva empresa.'

CUARTO.-La parte recurrente centra su argumentación en el incumplimiento por parte de la empresa saliente de la obligación de entrega de documentación conforme a lo dispuesto en el art. 60 del convenio colectivo de Residencias y Centros de día para personas mayores de la Comunidad de Madrid. En este aspecto es cierto que la codemandada CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL S.L. solamente manifestó los datos de la trabajadora a subrogar consistentes en nombre y apellidos, DNI, NAF, tipo de contrato, antigüedad, vacaciones devengadas y no disfrutadas en 2014, salario bruto mensual y categoría profesional, pero no remitió a la nueva adjudicataria el certificado de hallarse al corriente en los pagos a la Seguridad Social y declaración jurada en este sentido, domicilio de la trabajadora, conceptos retributivos no incluidos en nómina y otras condiciones y pactos si los hubiera - o manifestación de su inexistencia - y fotocopias de las nóminas TC1 y TC2 de los últimos tres meses. Asimismo la jurisprudencia ha declarado lo siguiente, en supuestos en los que únicamente se ha de aplicar lo dispuesto en el convenio colectivo, entre otras, en sentencia del TS de 19-11-14 rec. 1845/2013 :

'(...)Por otra parte, en esa doctrina sobre sucesión de contratas hemos sostenido que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente '«los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente» ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; ... ; 20/01/02 -rec. 4749/00 -; 29/01/02 -rcud 4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -. A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 -rcud 381/06 -, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -).'

En el caso actual es cierto que no se ha enviado una parte sustancial de la documentación obligatoria según convenio colectivo, sin que sirva de excusa lo manifestado por la saliente en la última parte de su burofax, pidiendo a la nueva adjudicataria que le facilite una dirección a la que enviar la documentación (hecho probado 7º), pues lógicamente podría haber enviado tales documentos a la misma dirección a la que envió ese burofax. Pero, como ya se ha expuesto, esta doctrina se refiere solamente al supuesto en el que la sustitución de contratistas solamente deba regirse por el convenio colectivo que establece mecanismos singulares de estabilidad en el empleo, por no darse los presupuestos necesarios para apreciar la sucesión empresarial regida por el art. 44 del ET y la Directiva CE 2001/2023 porque la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados en esa normativa opera por imperativo de la ley (ope legis). Siendo así, ya resulta irrelevante que no se hayan cumplido los requisitos convencionales.

En consecuencia se impone la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 204 y 235 LRJS , que se detallarán en el fallo.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Dª Daniela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de MADRID en fecha 22-5-15 en autos 1001/14 seguidos a instancia de Lidia

contra la recurrente y contra CENTRO DE MEDICINA EL ABEDUL S.L. así como el MINISTERIO DE DEFENSA, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar a cada uno de los letrados impugnantes 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 605/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 605/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.