Sentencia Social Nº 772/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 354/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00772/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2014 0005003

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000354 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000806/2014

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Francisco

ABOGADO/A:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 772/2016

En OVIEDO, a doce de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000354/2016, formalizado por la LETRADA ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, en nombre y representación de Francisco , contra la sentencia número 509/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000806/2014, seguidos a instancia de Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Francisco presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 509/2015, de fecha catorce de Octubre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El trabajador Don Francisco , con NIE NUM000 nacido el NUM001 de 1949, de nacionalidad polaca, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 . Ha cotizado a la Seguridad Social Española un total de 6.120 días (indiscutido). Con anterioridad prestó servicios en minas de Polonia como minero, en el periodo comprendido entre enero de 1977 y agosto de 1992.

SEGUNDO.-En España prestó servicios para las siguientes empresas durante los periodos que se refieren:

- Para la empresa REMAG, incluido dentro del Régimen General de la SS, con la categoría de Especialista de 1ª, del 30/9/1996 al 31/7/1997; El Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce por ese periodo una bonificación correspondiente a un coeficiente reductor del 20%y un total de días bonificados de 61.

- Para la empresa REMAG S.A., como Vigilante 1ª interior arranque del 1/8/1997 al 17/8/1998 (REMC); El Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce por ese periodo una bonificación correspondiente a un coeficiente reductor del 40%y un total de días bonificados de 135,2.

- Para REMAG, incluido en el Régimen General de la SS, con la categoría profesional de capataz del 18/8/1998 al 18/12/1998 (f/104-f/115). El Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce por ese periodo una bonificación correspondiente a un coeficiente reductor del 30%y un total de días bonificados de 35,7.

- Para MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS, S.A. (CARBOMEC) del 7/1/1999 al 28/5/2002, con la categoría de Oficial de Oficio 2ª en el interior de la mina en frentes de arranque mecanizado de carbón. Las principales tareas de su categoría eran: sacar el carbón con el martillo de picas, preparar los nichos de arriba y abajo, en caso de que se encuentre con una zona no accesible, realizar la apertura de la misma. Ejecutaba trabajos generales de su oficio (f/46-f/104). El Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce por ese periodo una bonificación correspondiente a un coeficiente reductor del 20%y un total de días bonificados de 243.

- Para la empresa EXMICANAR S.L. con la categoría de Vigilante 1ª de interior de frentes de arranque de carbón en el interior del 3/6/2002 al 28/2/2003 (f/32). El Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce por ese periodo una bonificación correspondiente a un coeficiente reductor del 40% y un total de días bonificados de 108,4 (indiscutido).

- Para la empresa EXMICANAR S.L. con la categoría de Vigilante 2ª de interior de frentes de arranque de carbón en el interior del 1/3/2003 al 31/5/2003. El Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce por ese periodo una bonificación correspondiente a un coeficiente reductor del 40% y un total de días bonificados de 327,2.(indiscutido)

- Para la empresa EXMICANAR S.L. con la categoría de Vigilante 1ª de interior de frentes de arranque de carbón en el interior del 1/6/2005 al 6/3/2013, El Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce por ese periodo una bonificación correspondiente a un coeficiente reductor del 40% y un total de días bonificados de 1114. (indiscutido)

- Para la empresa EXMICANAR S.L. con la categoría de Vigilante 1ª de interior de frentes de arranque de carbón en el interior del 7/3/2013 al 16/10/2013 El Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce por ese periodo una bonificación correspondiente a un coeficiente reductor del 30% y un total de días bonificados de 67,2.

TERCERO.-El 14 de octubre de 2013 el actor solicitó la pensión de jubilación con arreglo a los Reglamentos Comunitarios, que le fue concedida con carácter provisional con arreglo a la legislación nacional (sin totalizar periodos de seguro residencia en otros estados) en virtud de Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias, de 13 de diciembre de 2013, con efectos de 1/12/2013, con un porcentaje de cotización de 55,88% sobre una base reguladora mensual de 2.527,77 euros (f/93). Acreditaba en España 6.120 días reales cotizados y 2.015 días de días de bonificación por trabajos de minas de los cuales sólo son computables 218.

CUARTO.-Disconforme, al considerar que había trabajado siempre en labores directas de arranque, y que debía aplicarse un coeficiente del 0,50 por todo el tiempo trabajado en la minería española, y reconocérsele 6.120 días de cotización efectiva más 3.060 días de bonificación de edad para calcular el porcentaje a prorrata con cargo a la SS española, el actor interpuso la preceptiva reclamación previa el 24 de enero de 2014 (f/149ss). Por escrito de 7 de febrero de 2014 se le comunicó que no procedía la admisión a trámite de la reclamación dado el carácter provisional de la resolución, estándose a la espera de los formularios procedentes de Polonia. Contra esta comunicación, el 17 de marzo de 2014 presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo (autos 257/14). Fue desestimada por sentencia nº 533/2014 de 11 de noviembre de 2014, que obra en autos, al folio 174 y siguientes, y se tiene por íntegramente reproducida. Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, (rec suplic 24/2015) fue desestimado por sentencia de 13 de febrero de 2015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias , que figura en autos al folio 182 y siguientes.

QUINTO.-Por resolución de 26 de mayo de 2014 se le informó que la pensión provisional que venía percibiendo se elevaba a definitiva al comprobarse que la calculada por periodos españoles de cotización era más favorable que la calculada por la totalización con los polacos donde acreditaba 10.210 días reales y 1.945 bonificados.

SEXTO.-El 12 de septiembre de 2014 formuló reclamación previa 'complementaria a la anterior de 24 de enero de 2014' (sic) (f/147). El 29 de septiembre de 2014 formuló demanda en vía jurisdiccional que aquí se resuelve.

SÉPTIMO.-La reclamación previa fue desestimada por resolución expresa de 5 de noviembre de 2014 (f/170).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Con fecha 2 de Diciembre de 2015 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que no ha lugar a completar el fallo de la sentencia nº 509/2015, dictada por este Juzgado en fecha 14 de Octubre de 2015 , en el sentido interesado por la parte actora'.

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de febrero de 2016.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, de nacionalidad polaca nacido el NUM001 de 1949, prestó servicios laborales en empresas dedicadas a minería del carbón en Polonia y España. El 14 de octubre de 2013 solicitó pensión de jubilación conforme a los Reglamentos Comunitarios que, inicialmente y con carácter provisional, le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con arreglo a la legislación española, con un porcentaje de cotización de 55,88% sobre la base reguladora mensual de 2.527,77 euros y efectos económicos desde el 1 de diciembre de 2013 por acreditar 6120 días efectivamente cotizados en España y 2105 días por bonificación de edad, de los que la Entidad Gestora computó solo 218. Tras diversas vicisitudes procesales que ahora resultan irrelevantes, por resolución de 26 de mayo de 2014 se le informó de que la pensión provisional se elevaba a definitiva al comprobarse que la calculada por periodos de cotización en España era más favorable que la calculada totalizando los polacos, donde acreditaba 10210 días reales y 1945 bonificados.

Disconforme con la decisión del Instituto demandado, interpuso demanda que contenía las siguientes pretensiones:

a) Que se le reconozca la pensión de jubilación nacional (española) autónoma en porcentaje equivalente al 76,46% de la base reguladora mensual de 2.527,77 euros, esto es, pensión básica inicial de 1932,73 euros.

b) Subsidiariamente, se le reconozca el derecho a percibir jubilación 'a prorrata' a cargo de España por importe inicial de 1790,67 €, equivalente al 70,84% de factor prorrata sobre la misma base reguladora.

c) En cualquiera de los dos casos, que se le reconozca el derecho a percibir la pensión que resulte mas elevada entre la nacional o la prorrateada y a que se le abonen las diferencias entre lo percibido y lo debido de percibir desde el 1 de diciembre de 2013.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo donde el día de la celebración del juicio, la parte actora desistió de la pretensión principal y redujo la reclamación de la subsidiaria a un porcentaje del 67,64%, frente al 55,88% que le fue reconocido en vía administrativa.

El 14 de octubre de 2015 se dictó sentencia desestimatoria respecto de la que el accionante solicitó aclaración, que fue desestimada por Auto de 2 de diciembre del mismo año.

En el recurso interpuesto por su representación letrada se postula la nulidad de la sentencia de instancia con reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado, para que se dicte una nueva congruente con lo solicitado y, subsidiariamente, su revocación declarando el derecho del actor a percibir pensión de jubilación a prorrata en porcentaje del 67,64% sobre la referida base reguladora, es decir, pensión básica mensual inicial de 1.709,78 euros, condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por tal declaración y a abonar las pensiones correspondientes y las diferencias debidas desde el 1 de diciembre de 2013. A tal fin articula un total de cuatro motivos de suplicación, amparado el primero en el apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, el segundo en el apartado b) y los dos restantes en el apartado c) de dicho precepto legal .

SEGUNDO.-El recurso comienza con un motivo formulado bajo la cobertura formal del Art. 193 a) LRJS para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías de procedimiento que haya producido indefensión, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución española .

Acusa concretamente a la sentencia de incongruencia mixta por cuanto la Juzgadora redujo el litigio a una cuestión de porcentaje entendiendo, además, erróneamente, que lo solicitaba en referencia a la pensión nacional, y dejó sin resolver el debate planteado respecto del cómputo de los días de bonificación de edad para el porcentaje de prorrata correspondiente a España.

El rechazo del motivo deriva 'prima facie' de la omisión de norma procesal infringida que, como establece una general y constante jurisprudencia, es presupuesto indispensable para que prospere este motivo de nulidad. No satisface este requisito la cita de un precepto como el art. 24 de la Constitución Española que -ciertamente- es fundamento, principio e inspiración del sistema procesal, pero que por tal razón es de índole genérica y carece del estricto carácter procesal o adjetivo que se precisa concurra en la norma infringida.

Pero aún obviando esa defectuosa formulación, tampoco podría merecer favorable acogida.

La Juzgadora de instancia solo analizó en la sentencia la procedencia o improcedencia de reconocer al actor el coeficiente reductor del 0,50 durante todos los periodos en que prestó servicios para las empresas REMAG y CARBOMEC, y desestimó la aclaración solicitada por la representación letrada del trabajador argumentando que habiendo desistido de la pretensión principal de la demanda en el acto del juicio, el debate se centró únicamente en su derecho a percibir pensión de jubilación nacional en porcentaje del 67,74%, frente al reconocido en vía administrativa del 55,88% .

Asiste la razón a quien recurre cuando acusa a la resolución de incongruencia por omitir toda referencia al tema relativo a si son computables para el porcentaje de la pensión prorrateada los días de bonificación o si, como señala la Entidad Gestora, no deben computarse por ser posteriores al hecho causante. Pero esa circunstancia no determina la nulidad de la sentencia.

En efecto, la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, excepcionalidad que se pone de manifiesto en el tenor literal del artículo 202 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social al ocuparse de los efectos de la estimación del recurso en los siguientes términos:

'1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.'

TERCERO.-En el siguiente motivo, amparado en lo dispuesto en el art.193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión de los hechos declarados probados.

Solicita una doble modificación del ordinal segundo:

A) Para que se 'complete' con un nuevo párrafo del siguiente tenor y base en el contenido del certificado de empresa obrante al folio 115 de las actuaciones:

'Según certificado de REMAG S.A. de 9-03-10 el actor trabajaba a tiempo completo en minas de carbón desempeñando labores mineras en frente de arranque en condiciones iguales o similares de penosidad, toxicidad a las de las categorías del apartado a) del artículo 9 del D. 298/73 como miembro de equipo de arranque con categoría profesional de vigilante de 1ª'.

B) Para sustituir el último párrafo por otro con la siguiente redacción alternativa fundada en el informe que obra al folio 32 del procedimiento:

'Para la empresa EXMICANAR, S.L. con categoría de vigilante de 1ª de interior en frentes de arranque de carbón del 07.03.2013 al 30.11.2013. El INSS le reconoce por ese periodo un coeficiente reductor del 30% (80,7 días de bonificación).

El nuevo párrafo con el que propone completar el hecho probado segundo y que obtiene del certificado correspondiente obrante al folio 115, no es más que una pura opinión y presupone valoración por parte de quien lo emite. En cualquier caso, realizar labores 'en el interior de la mina en frentes de arranque' no es sinónimo de realizar 'las labores o tareas de arranque', lo que determina el fracaso de este primer intento revisor.

Igual de evidente resulta el rechazo del formulado con base en certificación del administrador de la empresa EXMICANAR S.L. que obra al folio 32 de las actuaciones. Además de que se trata de un documento sin aptitud para alterar la versión judicial, su fecha no coincide con la que señala la parte recurrente y refleja una categoría profesional distinta (vigilante de segunda).

En consecuencia, debe mantenerse sin alteración el relato fáctico de la sentencia recurrida.

CUARTO:Con cita del art.193 c) del mismo texto procesal el siguiente motivo tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la resolución de instancia.

Denuncia vulneración del art.9.1 a) D. 8-2-73 y del apartado 1 del Anexo del RD 2366/84 , o, subsidiariamente, del apartado b) de la escala del art. 9 citado.

Invoca en apoyo de su pretensión, los pronunciamientos reiterados de distintos Tribunales Superiores de Justicia para hacer prevalecer el trabajo real sobre la categoría que figura formalmente.

Sostiene que no resulta ajustado a derecho que los trabajos realizados con REMAG -siempre los mismos según el certificado de la empresa- se hayan bonificado con coeficientes de 0,20, 0,30 y 0,40, en función de los cambios de régimen y categoría. Y propugna la aplicación a todos ellos del coeficiente del 0,50 porque dicho certificado afirma que desempeñó labores mineras en frentes de arranque en condiciones iguales o similares de penosidad, toxicidad a las de las categorías del apartado a) del artículo 9 del D. 298/73 como miembro de equipo de arranque con categoría profesional de vigilante de 1ª.

Defiende la aplicación del mismo coeficiente a los periodos de prestación de servicios en CARBOMEC, porque las tareas descritas en el ordinal segundo son de arranque directo y complementarias. Critica la asignación de un 0,20 a parte de los trabajos realizados en REMAG y a todos los de CARBOMEC, porque el mínimo aplicable a los efectuados en frentes de arranque es el de 0,30 o 0,40. Y cita y transcribe parcialmente dos sentencias dictadas por esta misma Sala el 19 de junio y el 4 de diciembre de 2015 , resolviendo supuestos similares al que ahora nos ocupa.

Su pretensión debe ser rechazada al igual que lo fue en la instancia.

La sentencia impugnada no considera acreditado que el recurrente realizase labores de arranque cuando trabajó en el interior de la mina, y el intento revisor formulado no ha obtenido favorable acogida.

Las categorías de vigilante de interior (1ª y 2ª), especialista de 1ª (Régimen General) y oficial de oficio 2ª que ostentó, no conllevan el porcentaje que reclama, pues de acuerdo con la normativa que se dice infringida el 0,50 corresponde al picador, barrenista y ayudante picador y ni por las funciones desempeñadas ni por las categorías en las que estaba integrado, cabe reconocer tal coeficiente reductor.

Y el supuesto enjuiciado en la sentencia dictada por este mismo Tribunal el 4-12-15 (Rec. 2215/15 ) que se transcribe parcialmente en el recurso, difiere sustancialmente del que nos ocupa, pues allí se trataba de que un trabajador al que se le reconoció un 0,50 ostentando la categoría de entibador, porque estaba acreditado que, con dicha categoría, había realizado las mismas labores directas en frentes de avance y arranque (manejo del minador, fortificación de frentes, barrenando y picando con martillo neumático) que en otro periodo anterior de prestación de servicios con la categoría de E. minador continuo, al que se le había atribuido un coeficiente reductor del 0,50.

Por tanto, tenemos que partir de la bonificación atribuida por la Entidad Gestora, lo que lleva a la desestimación de la crítica jurídica contenida en este motivo de recurso.

QUINTO.-La última cuestión planteada, cuya resolución omitió la sentencia de instancia, se centra en determinar si las bonificaciones de la edad de jubilación por los trabajos realizados en la minería han de computarse para calcular la parte de pensión a cargo de España.

Considera el Instituto Nacional de la Seguridad Social que las bonificaciones son cotizaciones ficticias que no pueden computarse al fijar la 'prorrata temporis' española, teniendo en cuenta :a) El tenor del artículo 52.1 b) ii) del Reglamento (CE ) 883/2004,: 'la institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los periodos cumplidos antes de la fecha de materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los periodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados' y b) que según la norma española (art.21.4 de la OM de 3-4-73 ) el periodo de tiempo bonificado se ubica desde la fecha del hecho causante hasta la del cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, de modo que se considera como cotizado con posterioridad al hecho causante, es por ello que el periodo bonificado no puede computarse para el calculo de la prorrata pues se vulneraría el art.52-1 b) del Reglamento 883/04 y se dejaría sin efecto la expresión 'los periodos cumplidos antes de la fecha de materialización del riesgo'.

Añade que en el presente caso, aunque se aceptaran las pretensiones del accionante, solo se computarían como cotizados y para determinar la prorrata, los 218 días que se corresponden con el tiempo que resta entre la fecha de jubilación (30-11-2013) y el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación sin coeficientes reductores, (5-7-2014).

La interpretación que defienden las Entidades Gestoras fue seguida durante un tiempo por la jurisprudencia, que hoy día mantiene un criterio diferente favorable a la aplicación de las bonificaciones de la edad de jubilación establecidas en trabajos penosos o peligrosos para determinar la parte de la pensión a cargo de España. Entre otras, resumiendo la doctrina legal, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 29 de febrero de 2012 (rcud. 1510/2011 ):

"(...) de acuerdo con un criterio interpretativo ya consolidado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 'los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional que sean anteriores al hecho causante deben incluirse no sólo a efectos del cálculo de la pensión teórica, sino también para determinar el importe efectivo de la prestación a cargo de la Seguridad Social española'. Aplicando esta doctrina, la sentencia de 17 de julio de 2007 , después de examinar detenidamente las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 18 de febrero de 1992 (asunto Di Prinzio ) y 3 de octubre de 2002 (asunto Barreira ), llega a la conclusión de que las cotizaciones con las que se compensa o bonifica el adelanto de la edad de jubilación y el correspondiente acortamiento de la carrera de seguro, aunque son ciertamente cotizaciones 'ficticias', han de computarse para el cálculo de la pensión de los trabajadores migrantes del mar. En efecto, se trata de cotizaciones que se computan para los trabajadores que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que derivan del principio de libre circulación, tienen que calificarse como período asimilado a seguro con los efectos previstos en los artículos 1.r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/1971".

Este criterio jurisprudencial, que mantiene su vigencia con la entrada en vigor del Reglamento (CE) 883/2004, de 29 de abril, de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, se formó con el examen de supuestos de trabajadores del mar. La identidad de razón entre las bonificaciones por los trabajos en el sector del mar y las bonificaciones por los servicios en la minería justifican la pertinencia de su cita en casos como el presente y así lo ha declarado esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en las sentencias de 22 de enero de 2010 (rec. 3090/2009 ) y 13 de enero de 2012 (rec. 2466/2011 ), entre otras. '

En aplicación de la referida doctrina, y a efectos de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión de jubilación a prorrata, procede adicionar a los días reales cotizados, los de bonificación que acredita por trabajos en minas españolas. El hecho cierto e infrecuente de que al solicitar la jubilación solo precisara 218 días bonificados para alcanzar la edad ordinaria, no tiene que ser obstáculo ni impedirle aprovechar el completo periodo obtenido por trabajos en minas nacionales que, según reconoce la Entidad Gestora, alcanza 2.105 días que, sumados a los 6.120 reales, determina un total de 8225 días a dividir entre los 12.958 que constituyen el límite a la totalización de periodos cotizados en España y Polonia a 30 de noviembre de 2013, operación de la que resulta un porcentaje de prorrata de 63,47%, superior al reconocido en vía administrativa.

Consecuentemente, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Francisco frente a la sentencia dictada el 14 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en el pleito promovido por aquel trabajador contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaramos que la parte de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social Española equivale al 63,47% por ciento, sobre una base reguladora mensual de 2.527,77 €. Condenamos a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar al demandante la pensión de acuerdo con este porcentaje y a abonarle las diferencias entre lo percibido y lo debido de percibir desde el 1 de diciembre de 2013.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.