Sentencia SOCIAL Nº 772/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5379/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 8035360
RM
Recurso de Suplicación: 5379/2019
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 10 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 772/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Erasmo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD
social 1) de fecha 3 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 2/2018 y siendo recurridos
MEQUITRANS, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria
Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por Erasmo frente a la empresa Mesquitrans España SL y el FOGASA y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 327€, incrementada en el interés de demora calculado al tipo del 10% anual.

No ha lugar a practicar la diligencia final interesada por la parte demandante.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Erasmo , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Mesquitrans España SL, con una antigüedad de 14/01/2013, ostentando la categoría profesional de conductor mecánico y percibiendo un salario diario bruto con inclusión de pagas extraordinarias por importe de 48,46€. En fecha 25/08/2017 se extinguió la relación laboral por voluntad del trabajador (incontrovertido).



SEGUNDO.- Se ha devengado a favor del trabajador la cantidad de 327 € en concepto de plus nocturnidad de febrero y julio de 2017 8hecho admitido por la empresa).



TERCERO.- El acto de conciliación concluyó con el resultado de intentado sin efecto (folio 15).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Erasmo , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, MEQUITRANS S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Erasmo , con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los arts. 90 y 94 de la LRJS.

La recurrente alega que presentó un escrito en el que solicitaba al amparo del art. 90.3 de la LRJS que se requiriera a la empresa para aportar una serie de documentación, lo que fue admitido por providencia del propio magistrado. En el momento de la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, la recurrente manifestó que los documentos no se habían aportado y para no causar dilación, solicitó que se aportasen los documentos como diligencia final, lo que fue denegado en la propia sentencia, pese a haberse admitido en su día la aportación de la documentación. Ello causa indefensión a la recurrente. La empresa presentó el informe de conducción del trabajador - folios 443 a 450-, pero obviando las horas a las que había iniciado y terminado la jornada, a pesar de que como consta en la Sentencia reconoció períodos de conducción nocturna. La empresa es la que tiene completo conocimiento de las horas de conducción, tanto diurnas como nocturnas y es un elemento probatorio que no necesita pericia técnica para ser interpretada. Si bien, en el ámbito del transporte puede resultar fundamental para conocer la jornada de trabajo un informe pericial para conocer y descontar los diferentes tipos de trabajo y su cómputo, no es así para la nocturnidad puesto que es indiferente el tipo de trabajo que se desarrolle si éste se lleva a cabo entre las 22:00 horas y las 6:00 horas. La empresa aportó un documento en el que, en aras a su defensa obvió los datos que no le interesaban. Y en cuanto al exceso de jornada, el dato de otros trabajos, también se ha eliminado intencionadamente del informe de la empresa, lo que deja a ese informe incompleto y no permite comparación con el propio. Unos datos y otros, servían para contrastar la prueba aportada por la recurrente y justificar la realidad de la jornada. Por ello, considera que debe reponerse el procedimiento al momento procesal oportuno con la finalidad de subsanar la infracción de las normas del procedimiento que han causado una evidente indefensión a la recurrente.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto el legislador deja la práctica de diligencias finales a la discreción unilateral del juez en tanto en cuanto prevé que puede acordarlas cuando las estime necesarias. Es decir, su práctica no se configura como deber del juez sino como una posibilidad y, además puede acordarlas no cuando sean necesarias por razones procesales objetivas, sino cuando él las estime necesarias por razones objetivas, para dictar sentencia. Ello hace que, en cuanto facultad exclusiva judicial no tenga por qué adoptarlas nunca a instancia de parte , existiendo sobre este carácter facultativo y discrecional una constante y reiterada conformidad jurisprudencial manifestada en reiteradas sentencias (TS 12-12-90; 8-3-91, EDJ 2569; 20-9-88, EDJ 7187) en todas las cuales se rechazó el recurso por quebrantamiento de forma basado en que la parte había solicitado diligencias para mejor proveer no practicadas por el Magistrado; habiendo reiterado esta tesis al considerar no contrario a las exigencias de la tutela judicial efectiva que el juez dicte sentencia sin acordar la práctica para mejor proveer de pruebas propuestas por las partes ( TCo 140/1996). Aun cuando la decisión de practicar alguna de tales diligencias es facultativo del juez, puede darse alguna situación excepcional en la que se halle vinculado a acordar la práctica de alguna de estas diligencias, como ocurre en los casos en que en el acto del juicio haya admitido la práctica de una determinada prueba para llevarla a cabo como diligencia para mejor proveer (TS 1-6-87, EDJ 4357; 6-7-88), bajo la apreciación de que si bien las diligencias finales son en su origen potestativas, sin embargo en su desarrollo y ejecución vinculan al magistrado que dispuso su cumplimiento. Todo ello, en el bien entendido de que si bien una vez acordada no puede dejar de practicarla sin más, es posible que, al igual que con el resto de las pruebas admitidas, la deje sin efecto, argumentando de forma adecuada la innecesariedad o imposibilidad de su práctica (TS 23-10-90, EDJ 9642). En el caso de autos, tal y como la recurrente indica se aquietó para no causar dilaciones a la no práctica de la prueba solicitada por ella misma y reiteró su solicitud como diligencias finales, actuando el juez conforme establece la ley, que no le obliga a practicarlas sino que acordar la práctica de éstas es facultativa para él, por lo que ninguna indefensión se le ha causado. En cuanto a la prueba presentada por la empresa que dice que es incompleta, se trata de alegaciones subjetivas de la recurrente valorando la prueba aportada por la empresa, prueba que además no puede considerarse fiable si no va compañada de una prueba pericial técnica explicativa de la misma, pues en el propio detalle laboral del conductor se indica que los datos son aproximados, no pudiendo esa prueba sin más acreditar los excesos de jornada y trabajos nocturnos del trabajador, salvo que fuera acompañada de un reconocimiento expreso de la empresa de su realización. El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, se alega la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente solicita la revisión del hecho probado segundo y tercero, lo que debe ser desestimado por cuanto los tacógrafos constituyen una representación de la realidad exteriorizada en un soporte gráfico que puede ser útil para conocer lo que se enjuicia, si bien su interpretación no es posible si no van acompañados de nociones técnicas especializadas ajenas a las que son exigibles al órgano judicial que los debe valorar, razón por la que sólo es posible su apreciación a partir de la oportuna prueba pericial que los haga inteligibles. De ahí que, por mucho que el soporte físico de tales elementos sea de carácter gráfico, no resulte posible su invocación directa como prueba documental a efectos de alegar el error en un hecho declarado probado; esos documentos sólo constituyen el objeto sobre el que debe recaer la prueba pericial que acredite el error del juzgador. Tampoco el informe laboral puede determinar lo que se pretende pues como el mismo indica los datos son aproximados.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo dispuesto en el art. 23 del Convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancías y logística de la província de Girona para los años 2010-2011, junto con el art. 36.2 del ET.

La recurrente considera que no cabe duda que el trabajador realizó horas de conducción y trabajo en periodo nocturno, circunstancia que ha quedado acreditada con la lectura del tacógrafo folios 111 a 252 y 257 a 361. Del art. 23 del convenio, se desprende que cualquiera que sea el número de horas que se trabajen en este período se genera el derecho a la percepción del plus de nocturnidad en el importe indicado para la mensualidad correspondiente. Por ello, habiéndose acreditado que el trabajador tuvo períodos de trabajo nocturno en todos los meses comprendidos entre septiembre de 2016 a agosto de 2017, se ha de abonar el correspondiente plus de nocturnidad correspondiente a estos meses reclamados en la demanda. Por tanto, siendo el importe del plus fijado por el mencionado convenio de 254.55.-£ y 12 meses los reclamados, la cuantía resultante total por dicho concepto asciende a 3.054,60.-€.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto al no prosperar la revisión fáctica, tampoco puede prosperar la jurídica ( STS 6-12-79). A ello se añade que por sentencia de esta Sala, entre otras de 21-04-2010, nº 2854/2010, rec. 1131/2009 se ha señalado que ' debemos señalar a los efectos de la referencia que los recurrentes reiteran en este trámite relativa a los discos tacógrafos , como hemos dicho en anteriores sentencias a las que alude la recurrida (entre otras, STSJ de Catalunya de 23.07.01, rec. núm.

1878/2.001 ), que los discos tacógrafos, por sí solos, no acreditan cuál haya sido la jornada efectiva de trabajo del conductor, a los efectos del RD 1561/1995 (EDL 1995/15657), sino exclusivamente los períodos de circulación del vehículo, velocidad, paradas realizadas, etc., de ahí que el trabajador debiera acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre (EDL 1985/10007), debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, ( art. 15.3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre (EDL 1985/10008 ) ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañada del correspondiente dictamen pericial , resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que reclaman los recurrentes, referidas tanto a los días de la semana de lunes a viernes como a los sábados, debiendo insistir que los actores tuvieron a su disposición aquéllos sin utilizar los mismos a fin de construir adecuadamente su pretensión procesal.' . Tampoco podemos aceptar la acreditación del trabajo nocturno que pretende la actora por cuanto es fácil la alteración o manipulación de los tacógrafos, siendo imposible acreditar la veracidad de sus datos acordes con la realidad sin esa prueba pericial técnica que hemos señalado. El motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Se alega como cuarto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo dispuesto en el art. 15 del Convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancías y logística de la província de Girona para los años 2010-2011, junto con el art. 35 del ET.

La recurrente considera que una vez acreditados y probados los excesos de jornada producidos y que se recogen en el hecho probado segundo con la revisión fáctica introducida, no cabe duda que han existido excesos de jornada que deben ser compensados económicamente de la forma recogida en el Convenio colectivo que es mediante un importe o precio fijo para la hora extraordinaria. Y habiéndose acreditado un exceso total de jornada comprendido entre los meses de septiembre de 2016 a agosto de 2017 de 332.39 horas multiplicado por el precio fijado en el anexo del mencionado Convenio de 10.55 euros arroja un total de 3.506,71.-€, cantidad que debería haber sido abonada por dicho concepto.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. La revisión fáctica interesada no ha sido estimada y tal y como se ha expuesto en el motivo anterior, a falta de pericial técnica no es posible acreditar los excesos de jornada, lo que impide la estimación de su pretensión.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Erasmo contra la sentencia nº 174/2019 del juzgado social 1 de GIRONA, autos 2/2018, de fecha 3 de mayo de 2019, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.