Sentencia Social Nº 7726/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5192/2008 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08113 - 44 - 4 - 2007 - 0001987

mm

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

En Barcelona a 26 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7726/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Serafin frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 9 de enero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 439/2007 y siendo recurrido/a TGSS, BONET ROCA S.A., Mutua de Accidentes de Trabajo INTERCOMARCAL y I.N.S.S.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda dirigida por Serafin contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Intercomarcal M.a.t.e.p.S.S. y Bonet Roca S.A. y absuelvo a todos los demandados del pedimento de condena al pago de 13.184'62 euros como recargo del 40% de los 32.961'56 que en total vino percibiendo el actor como pensión mensual de incapacidad permanente total hasta la revocación de esta."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"ÚNICO. El actor -con DNI 39.276.200- prestaba servicios laborales a la mercantil demandada, que tenía cubiertas las contingencias laborales con la mutua demandada hallándose al corriente de pagos, cuando el 4-7-00 sufrió un accidente de trabajo. Con fundamento en ese accidente, la Sentencia firme del TSJ de Cataluña de 22-3-04 acabó imponiendo un recargo de prestaciones del 40% a la empresa demandada. El actor ha percibido distintos tipos de prestaciones con fundamento en ese accidente, de las que en este pleito interesa sólo que en virtud de sentencia de este Juzgado de 27-2-03 y hasta que su decisión fue revocada por STSJ de 28-7-06, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de dicho accidente de trabajo, por la que fue percibiendo una pensión mensual entre el 18-3-03 y el 30-9-06. La suma total de las pensiones de IPT percibidas por el actor alcanza los 32.961'56 euros (y su 40% son 13.184'62). Sobre tal cantidad el actor no ha percibido recargo alguno."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimaba la demanda interpuesta por el trabajador accidentado en solicitud de recargo de prestaciones contra la empleadora,se interpone por la actora recurso de suplicación, el cual tiene por objeto: a) revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; y, b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la misma.

El recurso ha sido impugnado por la empresa.

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso la parte denuncia la vulneración del art. 123 del TRLGSS en relación con art. 91.1 y 3 del R.D. 1637/1995 y el 292 de la LPL

Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la cuestión aquí debatida en la sentencia de fecha 17/3/05 cuando en un asunto de gran similitud razona:

"El primero de los argumentos utilizado por el recurrente pasa por afirmar que el recargo por falta de medidas de seguridad , contrariamente a lo afirmado por la sentencia de instancia, debe ser tratado a los efectos de la presente litis en forma análoga a la prestación sobre la cuál se aplica, lo que nos aboca directamente a la espinosa cuestión de la naturaleza jurídica del recargo.

Aunque mucho se ha discutido sobre el particular, aún hoy la naturaleza jurídica del recargo sigue siendo uno de los temas polémicos de la Seguridad Social, como así lo evidencian las SSTC 158/1985 y 81/1995, y la del TS de 2.10.2000 , pese a lo cuál puede afirmarse que, tanto la doctrina científica, como la jurisprudencia, se inclinan de forma mayoritaria por atribuirle naturaleza sancionatoria , existiendo aún mayor acuerdo en excluir el carácter prestacional del recargo.

El "recargo por falta de medidas de seguridad" no se encuentra enumerado entre las prestaciones de Seguridad Social catalogadas en los artículos 38 y 114 de la vigente LGSS , como tampoco lo estaba en el artículo 20 de la LASS de 1966 .

En sus orígenes, el recargo aparece configurado, tanto por la Ley de Accidentes de Trabajo, como por el Reglamento, como una " sanción al empresario" y, es más, cuando a partir de la LASS de 1966 se establece el sistema de seguro obligatorio para todas las prestaciones que indemnizan daños derivados de accidente de trabajo, vetando la intervención de entidades aseguradoras privadas, la decisión legislativa de mantener el recargo de prestaciones con cargo exclusivo al empresario y con prohibición expresa de su aseguramiento, evidencia el carácter punitivo del mismo, por cuanto si tuviera o se le atribuyera carácter prestacional también debería haber quedado afectado por el aseguramiento forzoso, ya que no tendría sentido alguno que la única prestación que quedase sin garantía alguna de efectividad a favor del trabajador fuera la destinada a cubrir los daños derivados del accidente por omisión de medidas de seguridad.

A partir de estos datos cabe afirmar que el recargo no es una prestación, sino una auténtica medida punitiva o sancionadora, y así, con arreglo a la STC 276/2000, de 16 de noviembre , hemos de interpretar que el elemento esencial para determinar la naturaleza y carácter del recargo no es el "nomen iuris" de la misma, sino la función que se persigue con tal medida, de modo que si a través de ella se pretende una finalidad represiva o de castigo, habrá que concluir que el recargo tiene naturaleza sancionadora, como así lo ha establecido en unificación de doctrina el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 14.2.2001, 2.10.2001 y 21.2.2002 , atendiendo precisamente a la finalidad del recargo, señalando que ésta no es otra que " impulsar coercitivamente y de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad", como un plus específico de responsabilidad que recae directamente sobre el empresario, sin posibilidad de cobertura por terceros, al no tratarse de una prestación, sino que es una sanción que configura un vínculo indemnizatorio en la relación empresario-trabajador, y redundando en este carácter punitivo el hecho de que, mientras que las prestaciones de Seguridad Social actúan como sustitutivos de las rentas dejadas de percibir como consecuencia de no poder llevar a cabo la actividad laboral, el recargo no guarda relación alguna con esa función sustitutoria sino que, a lo sumo, actúa como una indemnización por el daño derivado de la omisión de medidas de seguridad.

Así pues, en contra de lo afirmado por el recurrente, del contenido de los artículos 121.3º y 123 de la LGSS , no puede derivarse el carácter prestacional del recargo, dado que dichos preceptos únicamente afectan a aspectos relacionados con cuestiones tributarias, embargos, retenciones y demás señaladas por el artículo 40 de la LGSS , pero sin que ello suponga la posibilidad de considerarlo como prestación, al no aparecer recogido como tal en los artículos 38 y 114 de la misma LGSS . A mayor abundamiento, si atendemos a la normativa reguladora del recargo, aún se hace más evidente su carácter punitivo y no prestacional, habida cuenta de que aparece incluido en el artículo 38 del RD 396/1996 , Reglamento para la imposición de sanciones en el orden social, y posteriormente en el artículo 37 del RD 928/1998 que regula el procedimiento de imposición de dichas sanciones.

Tercero.- Despejada la anterior cuestión debe analizarse si, como pretende el recurrente, es o no posible aplicar las previsiones del artículo 292 de la LPL al recargo de prestaciones en el presente supuesto.

El mencionado precepto viene referido a la ejecución provisional de sentencias dictadas en procesos de Seguridad Social que reconozcan el derecho del beneficiario al percibo de una prestación de pago periódico, y establece un derecho absoluto del trabajador que opera " ex lege", sin necesidad de solicitud por parte del beneficiario ante el órgano judicial ( salvo en caso de incumplimiento de abono por parte del condenado, y sin que exista obligación de devolución de las cantidades percibidas durante la sustanciación del recurso, a las entidades gestoras, colaboradoras y / o empresas condenadas, si la sentencia inicialmente favorable al trabajador luego es revocada o anulada. La protección dispensada al trabajador es tan intensa que se prevé, no sólo el derecho a no reintegrar las prestaciones abonadas de modo efectivo durante la tramitación del recurso, sino también aquellas devengadas y no cobradas , es decir, las que aún no hubiere percibido el beneficiario a la fecha de la firmeza de la sentencia.

Tal protección viene referida única y exclusivamente a las cantidades percibidas como consecuencia del derecho reconocido en la sentencia judicial impugnada, cuya ejecución provisional se está llevando a cabo, y con ámbito de aplicación limitado a las prestaciones de pago periódico; en el presente caso, el percibo de la prestación de incapacidad permanente total por parte del recurrente se produce desde febrero de 2000, no como ejecución provisional amparada en el artículo 292 de la LPL , sino como consecuencia de la ejecutividad inmediata de la resolución administrativa, posteriormente confirmada por la sentencia del Juzgado de lo Social de Lleida de 2 de julio de 2001 , cantidades que se corresponden con el 75% de la base reguladora de 234.000.- pesetas mensuales establecida para la incapacidad permanente total, sin que en dicha resolución ni en la posterior sentencia exista la más mínima referencia al recargo del 30% por falta de medidas de seguridad, como no podía ser de otro modo, habida cuenta de que en aquel procedimiento no cabía discutir esa materia, al oponerse a ello las previsiones del artículo 27.3º de la LPL , a lo que se añade el dato fáctico de que dicha sentencia es anterior a la resolución administrativa que acuerda la imposición del recargo y que data de 12 de julio de 2001.

Así pues, nos encontramos ante una situación de ejecutividad de una resolución administrativa en cuanto al grado de incapacidad permanente derivado de accidente laboral, en que la Mutua ha venido abonando el importe de la misma desde la fecha de efectos fijada en vía administrativa, y paralelamente, también como consecuencia de la ejecutividad de las resoluciones administrativas, se produce la ejecución de la resolución del INSS de 12 de julio de 2001, procediendo la empresa GREIXOS I FARINES DE CARN S. A., a ingresar en la TGSS, en fecha 6.10.2001, la suma de 40.447,93 euros correspondiente a capitalización del recargo calculado sobre una pensión de incapacidad permanente total, ya reconocida en vía administrativa y confirmada por la sentencia de instancia, procediendo el INSS a efectuar un primer pago de 7.323 ,88 euros al ahora recurrente, en concepto de recargo por el período de 11.2.2000, fecha de efectos de la pensión, hasta 31 de enero de 2002, y realizando posteriores pagos mensuales de 309,61 euros hasta el 30.9.2002, totalizando lo percibido por el beneficiario en concepto de recargo, por la ejecutividad de la resolución administrativa de 12.7.2000, 10.110,37 euros.

Ese paralelismo o coincidencia en el tiempo entre la ejecución de la resolución relativa a la prestación y la del recargo, no permite, a juicio de esta Sala, aplicar las previsiones del artículo 292 de la LPL al recargo, por cuanto , aún en el caso de que el percibo por el trabajador de la pensión de incapacidad permanente total fuera consecuencia de la sentencia del Juzgado de lo Social de Lleida, en ejecución provisional, lo que no es el caso, el recargo no formaría parte del título de ejecución, sentencia del Juzgado Social de Lleida de 2.7.2001 , de manera que no podría aplicarse al mismo la especial e intensa protección que el artículo 292 de la LPL establece respecto de las cantidades percibidas en ejecución de sentencia.

La situación analizada evidencia que, en cuanto a la prestación de pago periódico reconocida en la sentencia de 2.7.2001 , posteriormente revocada por la de esta Sala de 19 de julio de 2002 , que califica las secuelas como incapacidad permanente parcial, son de plena aplicación los criterios establecidos por las SSTS de 14.3.1994 y 24.7.1996 , de modo que no existe obligación alguna del beneficiario de devolución de la prestación percibida durante la tramitación del recurso, ni tampoco cabe la compensación de dicha suma con la que corresponde a indemnización a tanto alzado por incapacidad permanente parcial, sin que ello pueda hacerse extensivo a lo percibido en concepto de recargo por ejecutividad de la resolución administrativa de 12.7.2001.

Hemos de recordar que la normativa reguladora del recargo , aunque se ve afectada por la ejecutividad de la resolución administrativa, establece la devolución al empresario condenado a su abono de la cantidad que haya capitalizado en exceso cuando el recargo inicialmente impuesto sea anulado o minorado ( artículo 96 del RD 1637/1995 y artículo 83 del RD 2064/1995 ), habida cuenta de que tratándose de una sanción o medida punitiva, no procede la imposición de sanción superior a la permitida por la norma, de ahí que por parte del INSS se procediera a reintegrar a la empresa el exceso de capitalización realizado por la misma.

Cuarto.- El carácter sancionador de este recargo ,como han puesto de relieve diferentes sentencias del TS (8-3 y 16-11-1993 , 12-2 y 20-5-1994 , 14.2.2001,1.10.2001, 21.2.2002 y 22.4.2004 , entre otras ), obligan a interpretar restrictivamente el precepto regulador del mismo, de manera que cuando se indica que recaerá sobre " todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo.." , no puede interpretarse referido a cuantas prestaciones eventualmente perciba el trabajador, de forma provisional, sino a aquella que definitivamente se establezca como derivada de dicho accidente...".

La recurrente hace referencia a la sentencia del T.S. de fecha 3/5/06 , polémica donde las haya, y sobre cuya materia no nos consta que se haya dictado una segunda a efectos de sentar jurisprudencia; pero aunque así fuese, tampoco sería de aplicación al contemplar un supuesto en esencia diferente, a pesar de su aparente similitud. En efecto, esta Sala hace suya la argumentación contenida en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Serafin contra la sentencia dictada el 9/1/08 por el Juzgado de lo Social num. 1 de los de Manresa en autos nº 439/2007, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.